por Luis Alejandro Rizzi, desde Buenos Aires

El copete pertenece a un párrafo de un artículo escrito por Pablo Potenze y plantea una cuestión que aun no ha sido abordada por la autoridad aeronáutica argentina y creo que tampoco en el orden internacional, que es la identidad de varias empresas que  operan bajo la dirección de un “holding” que sería la sociedad  que detenta la “propiedad sustancial”.

La cuestión se desvanece en aquellos países que han abierto sus cielos, pero se mantiene vigente en los casos que esa política no fue adoptada.

En el caso de LAN debemos decir que es considerada como sociedad nacional, merced a  la vigencia del decreto 52/94 cuyo artículo 1° dice: “Aclárase que la previsión del artículo 99 inciso 4 del Código Aeronáutico, que dispone que en las sociedades comerciales de capitales que realicen la explotación de servicios de transporte aéreo interno, la mayoría de las acciones, a la cual corresponda la mayoría de votos computables, deberán ser nominales y pertenecer en propiedad a argentinos con domicilio real en la República Argentina, comprende a las personas físicas y jurídicas argentinas, con domicilio real en la República.”

Esto significa que una sociedad constituida en Argentina cumple con la condición del C.A. aunque sus capitales fueran de origen extranjero. Ese decreto se sancionó para legitimar a Aerolíneas Argentinas y Austral  cuando fueron privatizadas y vendidas a principios de la década del 90  a Iberia ya que en caso contrario habrían quedado fuera de la ley, por eso un humorista decía que en Argentina hecha la trampa, hecha la ley...

Esto significa que la anomalía señalada por Potenze estaría parcialmente “legalizada” ya que lo que determina la “nacionalidad” ya no es la propiedad del capital sino el domicilio real de la sociedad o la persona física y Lan con todo derecho puede decir que es argentina aunque  sustancialmente no lo sea.

Pero a esta picardía legal, la del decreto 52/94, se le suma que “LAN” ahora es “LATAM AIRLINES GROUP”, según surge de la página web que textualmente dice:  “LATAM Airlines Group S.A. is the new name given to LAN Airlines S.A. as a result of its association with TAM S.A. LATAM Airlines Group S.A. now includes LAN Airlines and its affiliates in Peru, Argentina, Colombia and Ecuador, and LAN Cargo and its affiliates, as well as TAM S.A. and its subsidiaries TAM Linhas Aereas S.A., including its business units TAM Transportes Aereos del Mercosur S.A., TAM Airlines (Paraguay) and Multiplus S.A.”.

A su vez el “IAG” (International Airlines Group) “…is one of the world's largest airline groups with 377 aircraft flying to 200 destinations and carrying more than 54 million passengers each year. It is the third largest group in Europe and the sixth largest in the world, based on revenue. Formed in January 2011, IAG is the parent company of British Airways, Iberia and bmi. It is a Spanish registered company with shares traded on the London Stock Exchange and Spanish Stock Exchanges. The corporate head office for IAG is in London, UK.”

Lo cierto es que en Brasil “LATAM” tuvo que ceder “slots” y se reguló un procedimiento incluso para el supuesto que nuevas aerolíneas se incorporen en el futuro, que figuran en el Anexo 2 del “PROCEDIMIENTO INTERCAMBIO DE SLOTS LATAM SEGÚN CONDICIÓN PRIMERA RESOLUCIÓN Nº37/2011 HTDLC” que se titula “CRITERIOS TÉCNICO-ECONÓMICOS PARA ASIGNACIÓN DE SLOTS SEGÚN RESOLUCIÓN N°37/2011 Abril de 2013”  y que dice lo siguiente:   “Se realizará un ajuste inicial, en el cual se evaluará si la aerolínea interesada se encuentra en proceso de cambio de una alianza global. En caso de que, a la fecha de iniciarse el Procedimiento, una aerolínea interesada se encuentre realizando los trámites correspondientes para unirse a la alianza en la que participe LATAM, para efectos de la aplicación de estos Criterios, se considerará a esa aerolínea como parte de la alianza en la que participa LATAM y, en consecuencia, se preferirá a otras aerolíneas interesadas que no tengan esa condición”.

Quiero aclarar que  de ningún modo pretendo apuntar a supuestos de “abuso de la personalidad jurídica” por parte de los holding, sino a determinar que sociedades deben tramitar los permisos de tráfico, si el “holding” o las líneas que lo integran, asumiendo que la propiedad sustancial y en consecuencia la dirección y control pertenece al holding.

Según la definición más corriente “holding” es aquella sociedad que es tenedora de participaciones, generalmente acciones, de otras sociedades, cuya magnitud le posibilita controlarlas o dominarlas. En consecuencia, es sinónimo de sociedad “holding”, sociedad “controlante”, dominante o matriz.

Hecha esta aclaración estimo que en el caso concreto de Argentina los derechos de tráfico deben ser negociados por las sociedades “Holding” con la autoridad aeronáutica ya que si la negociación se realiza, como ocurre actualmente, con  cada sociedad integrante del “holding” habría una desventaja o una desigualdad entre las partes.

Nuestra posición seria ratificada por lo que se llama “la doctrina de los actos propios” que emana del principio de la “buena fe” dándose en estos casos los requisitos de su aplicación:
a)    una situación jurídica preexistente, las sociedades holding existen y se reconocen como tales.
b)    una conducta del sujeto, jurídicamente relevante y eficaz, que suscite en la otra parte  una expectativa  seria de comportamiento futuro, es suficiente para remitirse a sus páginas web para acreditar que el sujeto, cada “holding” se comporta como tal.
c)    una  pretensión contradictoria con dicha conducta, atribuible al mismo sujeto, admitida la constitución y el control por parte del “holding”, es obvio que es este quien debe  presentarse ante la autoridad aeronáutica y no cada sociedad integrante.

Esta referencia la tomamos del libro de  Juan M. Dobson “El abuso de la personalidad jurídica”, pag. 291. Dobson, también aclara que esta doctrina  “...es invocable como defensa y también  para fundar en ella la existencia de un derecho”

Finalmente creo oportuno transcribir un último párrafo “En la  misma situación  se hallan dos o más personas jurídicas: cuando una de ellas ha  contribuido  con su conducta a crear la apariencia de la unidad, no puede  luego en un proceso en el cual  se la demanda en función de esa unidad aparente, alegar la separación jurídica”

El trámite para obtener derechos de tráfico es de sustancia administrativo y deben respetarse las normas que regulan el procedimiento administrativo y la decisión final es de naturaleza jurisdiccional ya que  decide, no sobre un conflicto entre partes, sino sobre derechos.

Pues bien en  ese trámite las sociedades integrantes del holding se presentan de modo individual, pero lo hacen en función de decisiones que adopta el holding, sea de modo activo, fijando políticas o bien de modo pasivo delegando en sus integrantes determinado nivel de decisiones.

Personalmente pienso que son las sociedades holding las que deben asumir la representación y en consecuencia la titularidad de los derechos de tráfico, acordados o los que se soliciten en el futuro.
Veamos en el caso de LATAM y de IAG confluyen varias empresas que incluso operan varios destinos, por ejemplo LATAM desde Chile, Perú, Brasil, Colombia, Ecuador y Paraguay y el IAG desde Reino Unido y España fundamentalmente aunque lo pueden  hacer desde cualquier país de la Unión Europea.

En un sistema de “cielos abiertos” esta cuestión se diluye, pero cobra importancia en los países, como Argentina, mas aun teniendo en cuenta el excesivo celo puesto de manifiesto en lo que se ha dado en llamar protección de Aerolíneas Argentinas y Austral.

En cierto modo este tema nos demuestra que estamos lejos de  “la altura del tiempo” del transporte aéreo y que por fuerza de las circunstancias será mejor optar de una buena vez por los “cielos abiertos” antes que esta opción se imponga por fuerza de los hechos, como creo que esta ocurriendo.

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