por Luis Alejandro Rizzi, desde Buenos Aires

Los motivos aducidos por la ANAC para tomar tan grave decisión habrían estado relacionados con una suerte de congestionamiento de la actividad aérea en ese aeropuerto y la necesidad de “…mantener la condición de tránsito aéreo seguro, ordenado y eficiente…” para cumplir con lo dispuesto por el art 3° del código aeronáutico.

Cabe destacar que días antes y días después la propia ANAC autorizó a la empresa a AUSTRAL para realizar vuelos a PDP, SCL y GRU desde el mismo Aeroparque.

La resolución 994/11 de la ANAC tiene dos vicios esenciales; el primero es que fue dictada sin darle intervención previa a LAN como hubiera correspondido para que pudiera ejercer su defensa y el segundo vicio tiene que ver con que no encuadra en ninguno de los supuestos que la ley de procedimientos administrativos contempla en su artículo 18 que dice expresamente: “El acto administrativo regular, del que hubieren nacido derechos subjetivos a favor de los administrados, no puede ser revocado, modificado o sustituido en sede administrativa una vez notificado. Sin embargo, podrá ser revocado, modificado o sustituido de oficio en sede administrativa si el interesado hubiere conocido el vicio, si la revocación, modificación o sustitución del acto lo favorece sin causar perjuicio a terceros y si el derecho se hubiere otorgado expresa y válidamente a título precario. También podrá ser revocado, modificado o sustituido por razones de oportunidad, mérito o conveniencia, indemnizando los perjuicios que causare a los administrados…”.

En el caso que nos ocupa la resolución 346/10 podría haber sido revocada de oficio, es decir de modo directo, si esa resolución hubiera tenido uno o mas vicios y estos hubieran sido conocidos por el afectado que no es el caso ya que la resolución 994/11 no se sustenta en supuestos vicios de la anterior revocada.

Otro supuesto hubiera sido que la revocación o modificación del acto beneficiare al afectado sin perjudicar a terceros, supuesto que tampoco aparece invocado en la resolución 994 o si el derecho antes otorgado se hubiera concedido a “título precario” en cuyo caso la revocación hubiera sido inobjetable.

Finalmente nos queda el último supuesto contenido en la ley de procedimientos administrativos que tiene que ver cuando la revocación, modificación o sustitución del acto tiene que ver con razones de oportunidad, merito o conveniencia, pero en este caso se deben indemnizar los perjuicios que se originaren.

La lectura de los fundamentos de la resolución 994 nos hace ver que se deja sin efecto la anterior 346 por razones de oportunidad y mérito, pero para que hubiera sido legítima se debía dejar a salvo el derecho del afectado-LAN- a ser indemnizado, derecho que no consta en la resolución 994, la que inexorablemente la convierte en ilegal y nula ya que su vicio es manifiesto y obvio.

Es cierto como dice la Jueza Rodriguez Vidal que todo acto administrativo goza de presunción de legitimidad, pero también es cierto que en el caso su “ilegitimidad” es manifiesta ya que deja sin efecto un derecho previamente acordado sin dejar a salvo el derecho a la indemnización como lo determina de modo expreso la ley formal administrativa.

Esa presunción de legitimidad cede también cuando se invoca una nulidad absoluta y el vicio señalado surge de su propia lectura y de su comparación con lo dispuesto en el art.18 de la ley de procedimientos administrativos, antes transcripto.
El inciso b) del art 14 sustenta nuestra posición en cuanto dispone que el acto administrativo es nulo de nulidad absoluta cuando, entre otros supuestos, : “…falta de causa por no existir o ser falsos los hechos o el derecho invocados; o por violación de la ley aplicable, de las formas esenciales o de la finalidad que inspiró su dictado….”.

En el caso de LAN y siempre según nuestra opinión, la resolución 994 es nula por violación de la ley aplicable, que paradójicamente es la misma ley de procedimientos administrativos como creemos haberlo demostrado.

También es nula la resolución 994 por no haberse posibilitado a LAN ejercer su derecho de defensa con lo que la garantía del debido proceso aparece menoscabada.

La resolución 994 es asimismo vulnerable por otros fundamentos ya que si la cuestión de la “congestión” hacia necesario “…el reencauzamiento de cierta porción de los servicios existentes…”, como lo señala la Jueza, bien se podría haber exigido una modificación de horarios.
La propia Jueza admite que la eventual congestión ocurre en “…determinadas franjas horarias, en las que existe ocupación plena de los turnos de operaciones disponibles (slots)…” transcribiendo y haciendo suyos fundamentos esgrimidos por la ANAC.
Lo cierto es que si en esas franjas LAN tenía derechos acordados y existía ocupación plena de los slots, lo razonable era no conceder nuevos permisos por lo menos en dichas franjas horarias, salvo que la autoridad aeronáutica hubiera constatado que se excedió en la concesión de los slots en cuyo caso debió expresarlo y como se dijo compensar los eventuales perjuicios.
Por último y ante la presunción de validez de los actos administrativos la Corte en el caso “ARIZU”, citado por la jueza Rodriguez Vidal señaló “…que la ilegitimidad atribuida a las normas impugnadas no aparece como un vicio notorio ni se evidencian fehacientemente las razones que justificarían la medida reclamada….”, en el caso LAN el vicio del acto administrativo, como lo explicamos antes, es notorio y tampoco se advierte que precisamente haya sido LAN la causante de la congestión aeroportuaria en las franjas horarias previamente concedidas.

En fin y a modo de conclusión:

La ANAC tiene atribuciones discrecionales para conceder y revocar “slots”.
También debe respetar la ley de procedimientos administrativos que si bien contempla la revocación o modificación de actos que concedieron derechos, debe garantizarse el derecho a percibir la indemnización pertinente una vez acreditados de modo fehaciente los daños y perjuicios ocasionados.

La concesión de un “slot” es un derecho que tiene un valor patrimonial para la línea aérea y su privación aunque corresponda a una razón de beneficio o bien público, debe ser indemnizada.
Resta ver el resultado de los recursos aun pendientes de resolución.

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