por Luis Alejandro Rizzi. desde Buenos Aires

Pero finalmente se conoció extraoficialmente la Resolución 994 del 5 de diciembre de 2011 que en su artículo 2 dispone “Requiérase a la Empresa LAN ARGENTINA S.A. que proceda al reencauzamiento del tráfico regional que explota actualmente desde o hacia el Aeroparque “Jorge Newbery” de la ciudad de Buenos Aires, en el plazo que oportunamente fijare la Dirección Nacional de Transporte Aéreo”, plazo que se fijó a partir del 1 de enero próximo.

No deja de llamar la atención el fundamento esencial de la resolución haciendo hincapié en la presunta congestión del Aeroparque por cuyo motivo la Dirección Nacional de Servicios de Navegación Aérea y Aeródromos de la ANAC  “….propicia la reducción urgente del número de operaciones en el Aeroparque…que opera actualmente al límite de su capacidad operativa en determinadas franjas horarias, en las que existe ocupación plena de los turnos de operación disponibles (slots)…”.

Más adelante se dice que “…la citada dependencia previene que la densidad actual del tráfico obliga a tomar nota de los riesgos que podrían encubrirse  por un movimiento de aeronaves desconocido para tal aeropuerto y no descarta que tales riesgos (sic) pudieran producir cierta afectación de los niveles actuales de seguridad operacional del servicio aeroportuario…”.

Por último se afirma “…que adicionalmente advierte que durante el periodo vacacional en ciernes aumentará (sic) considerablemente la actividad turística en el país y, con ello el número de operaciones aeronáuticas en la citada estación aérea…”.

Esto último constituye un perfecto oximorón ya que se está reconociendo que el Aeroparque tendría capacidad ociosa ya que si así no fuera no se explica que pudiera incrementarse el número de operaciones, pero al mismo tiempo se habla de poner en riesgo la seguridad operacional por “…un movimiento de aeronaves desconocido para tal aeropuerto…”.

Se estaría diciendo que la propia autoridad de aplicación ignora cuántos vuelos tiene el Aeroparque…

Lo paradójico es que a LAN ARGENTINA se le exige el “reencauzamiento del tráfico regional” para que se puedan autorizar vuelos a otras líneas aéreas, que podría ser Austral conforme lo dispuesto por la Resolución 933/11 del 24 de noviembre que internacionaliza el Aeroparque con relación a Brasil, Paraguay y Chile.

Esa Resolución fue anterior a la 994 y en ella se dice que “…han tomado intervención los organismos técnicos de esta ANAC con competencia en la materia (DIRECCION NACIONAL DE NAVEGACIÓN AEREA Y AERODROMOS, este agregado nos pertenece), de cuyas conclusiones surge que no existe impedimento alguno para adoptar la presente medida y, consecuentemente disponer la internacionalización del Aeroparque Jorge Newbery…”.

Es decir los órganos de la ANAC entre el 24 de noviembre y el 5 de diciembre cambiaron de opinión radicalmente advirtiéndose lo que en derecho administrativo se llama “desviación de Poder” que se constituye cuando se ejercen potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico”.

Esta figura aparece implícitamente en otro de los fundamentos cuando se dice que ante el incremento de actividad previsto para el periodo vacacional se vería afectada la capacidad operacional del Aeroparque y podría producirse “…desorden o demoras en el tráfico de los servicios de transporte aéreo, con a afectación directa a los usuarios de aquellos…” (sic) por lo que antes tales hechos “…sobreviene urgente el reencauzamiento de cierta porción (sic) de los servicios existentes…debiendo escogerse aquel tráfico cuya eliminación afecte en menor medida los intereses de la República Argentina en materia de política aerocomercial”.
En una palabra se le obliga a LAN ARGENTINA a reencauzar servicios para poder incrementar el número de operaciones ya que los servicios de LAN podrían originar demoras y desorden y afectar a los pasajeros y los de otras líneas aéreas no producirían esos inconvenientes.

Tampoco se señala en la Resolución cuales serían las franjas horarias “pico” pero viendo los horarios que publica diariamente AA 2000 en su página web parecería que LAN no opera sus servicios regionales en las franjas críticas.

Las horas pico en AEP serian las 10.00 en las que hay entre 25 y 30 vuelos vuelos por hora, las 1500 con 20 vuelos,  las 1900 con casi 25 vuelos; pues bien según la página web de AA 2000, LAN opera un vuelo a GRU N° 4540 a las 05.55 y otro el N° 4544 a las 1435 con llegadas de regreso a las 1305 y 2125 respectivamente.

Además tiene una llegada desde SCL del vuelo N° 4639 a las 0905 y el N° 4636 saliendo desde Aeroparque a las 2150. Parecería que esta aeronave “duerme” en SCL para regresar a primera hora a Aeroparque.

Si fuera cierto que Aeroparque estuviera al borde del congestionamiento por lo menos en determinadas franjas horarias habría que preguntarse porque se concedieron los respectivos slots en esos horarios, lo que sería responsabilidad de la propia ANAC y de AA 2000.

Ahora bien admitamos que en las horas “pico” hay congestionamiento, en ese caso la autoridad de aplicación debería imponer cambio de horarios modificando los slots de modo proporcional a la actividad de cada línea aérea, otorgando primacía a las que tengan mayor cantidad de vuelos.

Según algunos medios LAN ARGENTINA intentaría una acción judicial para dejar sin efecto la resolución 944 pero el inconveniente que encontrará es que la ANAC aunque los fundamentos sean discutibles y erróneos según nuestro juicio, actuó en ejercicio de facultades propias discrecionales, irrevisables judicialmente.

El vicio del acto administrativo estaría dado por dos circunstancias, por lo que doctrina se llama “desviación de poder” pero en general no he encontrado antecedentes sobre la aplicación jurisprudencial de esa doctrina. Hay casos en los que se recurrió a la doctrina del abuso del derecho, que en definitiva tiene las mismas consecuencias pero se exigió una prueba muy acabada que no creo sea posible demostrar en este caso, Se me podrá replicar que los fundamentos son contradictorios y que ellos mismos configuran la “desviación de poder” o el “abuso” pero se trataría de una cuestión de interpretación y en definitiva privaría la legitimidad del acto.

El otro fundamento para impugnar el acto estaría dado porque LAN no pudo ejercer su derecho de defensa ya que la resolución 944 revocó una anterior que le había concedido un derecho, y por lo tanto se le debió haber dado intervención para que hiciera valer sus derechos y en su caso la posibilidad de modificar los horarios de sus vuelos si realmente se desarrollaran en franjas criticas.
LAN no tuvo el derecho que consagra la ley de procedimientos administrativos al debido proceso adjetivo, el derecho a ser oído y el derecho a ofrecer pruebas. A su vez el art. 18 de la misma ley dispone  que “El acto administrativo regular, del que hubieren nacido derechos subjetivos a favor de los administrados, no puede ser revocado, modificado o sustituido en sede administrativa una vez notificado….”.

Conclusión

La resolución 944 puede ser impugnada por LAN por defectos de procedimiento e invocando la doctrina de la “desviación de poder” para lo que deberá exponer los derechos vulnerados y ofrecer la prueba pertinente.

La materia propia de la resolución es una facultad discrecional de la ANAC de por si irrevisable en sede judicial.

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