por Luis Alejandro Rizzi desde Buenos Aires

El dictamen del Ministerio Público conocido el pasado viernes 12 propicia la revocación pero lo hace con fundamentos que no compartimos y que pienso es oportuno expresar antes que la Corte Suprema pronuncia su fallo definitivo.

El dictamen que será objeto de nuestra crítica se sustenta más que nada en cuestiones políticas y en opiniones que poco o nada tienen que ver con el derecho.

La esencia de la República es la división de poderes, y en nuestro sistema institucional, el Poder  Ejecutivo si bien  es el Jefe supremo de la Nación, expresión poco feliz ya que en una República no deberían existir los “poderes supremos”, es además el jefe de gobierno y responsable político de la administración (Art. 99 de la constitución).  El Poder Legislativo tiene las atribuciones que le fija el art. 75 y el Poder Judicial le corresponde garantizar la supremacía de la constitución (Art 116).

Hablando sobre poderes “Supremos”, vemos que también al referirse al Poder Judicial la constitución dice que “El Poder Judicial de la nación será ejercido por una Corte Suprema de Justicia y por los demás tribunales inferiores, y es obvio que en una República no pueden coexistir “poderes supremos” ya que ello alteraría el equilibrio y el reciproco control de los poderes del estado republicano.

En realidad el valor supremo de una República seria su Constitución, y en ese sentido el Poder Judicial tiene la responsabilidad de garantizar el ejercicio de los derechos y de las obligaciones de las personas, respetando la llamada independencia de los poderes.

Los actos de cada poder del Estado dicados en la esfera de sus atribuciones son irrevisables por los otros poderes, salvo cuando esos actos agreden derechos y garantías establecidos en la constitución. Los llamados actos de gobierno  pueden ser materia de crítica, mas ello no quiere decir que resulten inconstitucionales.

Un ejemplo: una decisión que limite la velocidad de circulación en las rutas, avenidas o calles puede ser criticable por la medida de sus límites, mas no por los límites fijados. Un límite de circulación a 80, 100 o150 Km por hora en una ruta puede ser discutible, pero nunca sería inconstitucional porque sería la expresión del ejercicio del poder de policía del Poder ejecutivo. Ningún Juez podría  cuestionar ese límite, y el derecho de los disconformes se limitaría a demostrar la necesidad o conveniencia de modificarlo, sea reduciéndolo o aumentándolo, pero la limitación para circular a 80 o 150 Km por hora no lesiona ningún derecho ni afecta ninguna garantía constitucional.

En el caso de la llamada ley de medios, la decisión del Poder Legislativo de fijar límites tanto a los prestadores que usen o no el espacio radioeléctrico, es una cuestión de naturaleza política y constituye un típico “acto de gobierno”  pero no afecta en principio ningún  derecho ni garantía constitucional. 

Ese  modo de legislar podrá beneficiar o afectar a los actuales prestadores, mas ninguno de ellos tiene derecho efectivamente adquiridos para que esa legislación anterior se convierta en eterna y no se pueda modificar. Por ello, en derecho administrativo se admiten las revocaciones por razones de oportunidad o de interés general indemnizando los perjuicios que esa “revocación por oportunidad” le pueden generar al  hasta ese momento beneficiario de la concesión para explotar o prestar un determinado servicio concedido bajo la forma de “licencia”.

El dictamen del Ministerio público toma partido por el modo en que se legisló y funda su pretensión de revocación en su acuerdo con  la nueva legislación. No discuto las opiniones de la Procuración, lo que considero impropio es que no sustente su pretensión en argumentos legales. Incluso podría emitir  opiniones legales dejando a salvo sus ideas.

Por ejemplo, la Procuración considera un privilegio las disposiciones de la ley local 1877 que permite a los prestadores de servicios por cable mantener el tendido aéreo y a los nuevos los obliga a soterrar el tendido, con lo cual el consecuente encarecimiento implica una barrera para los que pretendan ingresar a ese mercado que no usa el espacio radioeléctrico, sin advertir que tal discriminación fue declarada  inconstitucional por el tribunal Superior de la ciudad.

Luego hace referencia a la ley 3875 que estableció subsidios a las licenciatarias existentes, lo que de hecho constituye una barrera económica parta los que pretenden ingresar a la prestación de ese servicio.
En todo caso la cuestión no es simple, ya que los actuales prestatarios deben adaptarse  a la nueva ley y es lógico que el estado deba indemnizar el perjuicio que ocasiona esa adaptación, por el contario el nuevo prestador ya tiene definida las reglas de juego y será el que debe ponderar si le conviene o no competir en ese mercado. Diría es una cuestión de oportunidad, de visión y hasta de suerte por haber entrado antes.

Sin embargo, es correcto lo que afirma el dictamen de la Procuración, que en el ámbito de los medios que no utilizan el espectro radioeléctrico existen condicionamientos a la participación “…plural y diversificada…” (Sic), lo que no significa que esos condicionamientos resulten inconstitucionales.

Por ello estimo que el hecho que la ley regule ambos espacios es una cuestión constitucionalmente neutra y no podría tacharse de inconstitucional por ese motivo, salvo que se establecieran condiciones groseramente discriminatorias.

Luego, en el dictamen se hace una serie de menciones a la concentración económica y explica que las limitaciones impuestas para tal fin constituyen una cuestión que hace a los “valores cívicos”, y luego hablando en tiempo potencial advierte que el peligro más grave de la concentración no estaría dado por el hecho de ofrecer mejores o peores programas ni el precio del abono, “…sino la afectación a nuestro régimen democrático…”.

Esta expresión diría que carece de elegancia jurídica, ya que toda actividad humana contiene ese riesgo, esté o no concentrada, y para prevenir esos desvíos existe una regulación legal específica.

En otra parte, el dictamen al insistir en la necesidad de preservar “valores democráticos”, vaga expresión, cuyo contenido en ninguna parte se especifica salvo cuando se dice que la ley no solo pretende asegurar la competencia económica sino también la política, sin advertir que para ello lo que debería regularse es el financiamiento de la política, que en España está poniendo en crisis la legitimidad del actual gobierno.

En la Argentina, el financiamiento de la política es una cuestión muy borrosa, especialmente por parte de los partidos que ocupan el gobierno, que usan los medios públicos como propios. Pero es una cuestión ajena a la ley de medios.

Es correcto el fundamento de la fiscalía cuando  pone en crisis el argumento de la “sustentabilidad económica” del grupo, ya que una legislación no puede ser fuente de beneficios o privilegios sino que debe apuntar a la igualdad de oportunidades.

Tampoco se advierte que la distinción entre licencias para operar por satélite o cable genere desventajas. La fiscal hace referencia a lo que se ha dado en denominar “categorías sospechosas”.

En nuestra opinión esa doctrina tiene que ver también con la llamada “desviación de poder”, que es el uso correctamente formal del poder institucional con fines ilegítimos o abusivos. Si advertimos los diversos compartimientos de la autoridad de aplicación con relación a otros “grupos concentrados”, se pondría de manifiesto una especial animosidad entre el “grupo Clarín” y el gobierno, y una especial tolerancia hacia los grupos concentrados amigos.

Pero esta ya es una cuestión de hecho ajena a la presente causa. El hecho que la ley no se cumpla respecto a ciertas personas no es justificativo para que se cumpla respecto a otras.

Creo que es importante para vislumbrar el posible fallo de la Corte, lo expuesto el 22 de mayo de 2012 por ese Tribunal que transcribo:
“Que en cuanto a la protección de la libertad de expresión, esta Corte ha sido “muy clara y consistente en su reconocimiento a lo largo de una extensa e importante jurisprudencia."
"Sin embargo, en la causa no hay más que una mención al tema, ya que la parte actora no aportó ningún elemento probatorio que demuestre de qué modo resultaría afectada esa libertad. Más aun, en sus escritos no hay más que menciones generales, pero no existen argumentos que relacionen directamente la norma de desinversi6n con la libertad de expresión. Ello resulta necesario, porque en todo el derecho comparado existen normas de organización del constitucionalidad haya sido cuestionada de modo genérico."
“Debe existir una afectación concreta de la libertad de expresión para invalidar “una norma de regulación de la competencia, lo que en el caso no se ha demostrado, al menos en el campo de la medida cautelar."

Creo que el escrito de la fiscal es innecesariamente extenso, incurre en consideraciones valorativas más bien personales, pero carece del rigor legal que es dable esperar de un funcionario de esa jerarquía.
Para quien tuviera claridad intelectual ese dictamen podría haberse reducido a no más de cinco páginas.

En  mi opinión, los artículos cuestionados  merecen criticas incluso técnicas, pero no vulneran derechos adquiridos en un régimen que los explotadores de servicios son titulares de licencias que son esencialmente revocables, sea con causa o sin causa, por razones de oportunidad, y en estos casos son razonables los sistemas compensatorios como la ley 3875 de la C.A.B.A o bien la indemnización sobre perjuicios acreditados.

En el caso de la ley de medios, tampoco creo que la acción meramente declarativa haya sido la vía procesal idónea, ya que si el perjuicio económico eventual es la base de la acción, quizás se debió haber promovido una acción ordinaria.

La cuestión está, en caso que la Corte revoque la sentencia, el modo en que la autoridad de aplicación, aplique la ley, valga la redundancia.

En el supuesto que se revoque la sentencia,  la autoridad de aplicación deberá revocar licencias, en su caso prever indemnizaciones, fijar plazos, no podría repetir la triste historia de Repsol o de Aerolíneas Argentinas que han perjudicado aun más nuestra maltrecha imagen.

Quizás la Corte en ese supuesto podría fijar pautas.

Quiero transmitir una convicción, toda cuestión jurídica admite  varias interpretaciones, lo que me interesa dejar en claro es que una eventual sentencia revocatoria no podría entrar en el miserable y mezquino juego de eventuales compensaciones entre el Poder ejecutivo y el Poder Judicial.

Es obvio, la sentencia también podría ser confirmada o modificada, y en definitiva sus fundamentos vestirán la honorabilidad de los jueces.

Lo que debemos evitar hacer de la cuestión “clarín”, una cuestión “anti”, las divergencias, la lucha política, la competencia electoral y el respeto a la gente exigen eso que en una nota anterior llame “espíritu republicano”.

En  el caso que la Corte revocara o modificara la sentencia, el Poder Ejecutivo tendrá una oportunidad para demostrar respeto republicano.

En caso contrario, lamentablemente no somos optimistas. La verdad en ninguno de los dos supuestos.

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