por Luis Alejandro Rizzi, desde Buenos Aires

El pasado 17 de abril la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal dictó sentencia en lo que se conoce como “caso Clarín”
En primer lugar debo decir que deploro expresiones del Poder Ejecutivo, Kristina Fernandez de Kirchner, sobre la sentencia que según dijo la “enmudeció”  y que habría sido dictada por la “cámara Clarín”.

Creo tarea superflua e innecesaria emitir opinión sobre tales expresiones. Se juzgan solas y demuestran la real y pequeña estatura de quien lo dijo y sus aplaudidores todo terreno....

Quiero señalar que no comparto los fundamentos de la sentencia ni el modo en que fue resuelta la cuestión, desde ya se trata, como sobre todo lo que versa sobre el derecho, de cuestiones opinables.

En mi opinión la cuestión esencial era la del art 161 que fijaba un plazo de un año para que los titulares de licencias se ajustaran a las nuevas disposiciones legales.

En mi opinión y en consonancia con lo dispuesto en el artículo 18 de la ley de procedimientos administrativos  se debió precisar que si la adecuación causaba perjuicios, éstos debían ser indemnizados.

Las licencias no son permisos precarios salvo y que de modo expreso así se lo determine en el acto administrativo que conceda la licencia.

“La licencia, enseñaba Rafael Bielsa, es para el derecho administrativo concepto equivalente  a “autorización”, en el sentido de ejercer una actividad para la cual es  necesario acreditar idoneidad técnica y moral en la forma que establece la ley.”

Más adelante Bielsa decía que “...La revocación dela licencia no es discrecional, sin o que debe fundarse en una causal, ya sea imputable al titular de la licencia en cuyo caso la revocación implica caducidad o bien en interés general  y entonces la indemnización en principio es procedente...” Esto último es lógico porque todo perjuicio debe  ser acreditado.

La sola revocación no necesariamente puede generar perjuicio alguno. Esa idea expuesta por Bielsa es lo que dice la ley de procedimientos administrativos.
Por eso decíamos e insistimos en  que ese artículo es inconstitucional, sin embargo la sentencia resolvió de modo contrario a nuestra opinión.

Tampoco compartimos la declaración parcial de inconstitucionalidad del art. 45, ap. 1, inc. c) y párrafo final, ap. 2, c) y d) y ap.3 si estamos de acuerdo con la declaración de inconstitucionalidad del segundo párrafo del art. 48 que es una norma que incurre en auto contradicción como se señala en uno de los votos de los vocales de la Cámara.

Diría que técnicamente es muy correcta la distinción que se hacen el fallo entre los servicios que utilizan o no el espectro radioeléctrico, dado que este espectro es un bien escaso.

El fallo admite la regulación del espacio correspondiente al  espectro radioeléctrico, pero considera que con relación a los que no usan ese “espectro”, como lo es la TV por cable, no afectan un espacio o recurso limitado y por tanto las “restricciones” repercuten negativamente en la competencia al tiempo que “...conducen amenos creatividad y a mayor dependencia de contenidos extranjeros...” (Sic)

En el fallo también se hacen valoraciones sobre el mayor costo y la baja rentabilidad del servicio de televisión abierta y considera positivamente la posibilidad de quien explota TV abierta produzca también señales y las distribuya por cable por ello  “...es una articulación horizontal inherente al negocio que lo hace sustentable”.

También se compara la desigualdad competitiva que existirá entre la emisión de señales por cable, limitada en su número con relación a la Tv satelital, Direct TV, que cuenta con licencia satelital de alcance nacional.

El hecho que asilo haya resuelto el legislador podrá ser discutido, pero ¿agravia algún derecho constitucional...?

No dudo de la certeza de estos fundamentos pero tampoco tengo duda que tales fundamentos no son “jurídico legales” sino económico financieros y una vez más el derecho aparece condicionado por la “economía” que es lo que en las últimas décadas nos viene demostrando un derecho temeroso de los economistas. Hoy todo abogado pretende ser economista antes que profesional del derecho y así las incumbencias de la ciencia del derecho son vistas con complejo de inferioridad como si la economía fuera una suerte de religión.

Aclaro, otra cosa es el sustento económico de los derechos y su costo, pero este es otro tema como diría Santo Biasatti.

En la sentencia tampoco se han acreditado” “perjuicios” por parte del grupo Clarín, se habla de perjuicios potenciales, que pueden ser ciertos pero que deben ser acreditados. Aclaremos que los perjuicios no serian una menor ganancia, sino un efectivo daño que afecte el derecho de propiedad que es otra cosa muy distinta.

Una menor ganancia no afecta el derecho de propiedad sino la gula económica.

El fallo también hace referencia a la “libertad de prensa “la que estaría garantizada por la “sustentabilidad financiera” de las empresas periodísticas más bien diría por su “sustentabilidad económica” y más adelante se dice que cuando “...se conjuga la reducción de la   audiencia, la disminución de la publicidad privada y la falta de avisos oficiales ello conduce a inseguridad económica que afecta a la actividad periodística...”

En ese caso a la empresa periodística no le quedaría más remedio “que mantenerse en condiciones agónicas o someterse al condicionamiento directo o indirecto de los que tienen recursos económicos o ejercen el gobierno”

Acá se confunde lo que sería la empresa periodística    que está sujeta y condicionada por todos los riesgos de la actividad económica comercial con la libertad de prensa y de expresión.

Una empresa periodística no está libre de quebrar o de tener que discontinuarse.

La libertad de prensa depende más que nada de la idoneidad, de la ética y de la moral de cada periodista y en esta actividad como en toda actividad humana hay de todo.

No comparto las líneas generales de la ley 26522, está mal redactada y contienen serios errores, algunos de matriz ideológica, vean este párrafo del art. 48 “El régimen de multiplicidad de licencias previsto en esta ley no podrá alegarse como derecho adquirido frente a las normas generales que, en materia de desregulación, desmonopolización o defensa de la competencia, se establezcan por la presente o en el futuro.”

Realmente solo pudo haber sido redactado por un ignorante orgulloso por un fanático ideológico que a la vez es un enfermo o víctima de “esquizofrenia legislativa” como escribió uno de los jueves del tribunal.

Pueden o no gustarnos los arts. 41, 45 y 48, pero fueron dictados en consecuencia de atribuciones establecidas en la constitución, son  verdaderos actos de gobierno irrevisables por otro poder del Estado, salvo que lesionen derechos  o garantías constitucionales, lo que no se puede acreditarse en una acción meramente declarativa como es la promovida por el grupo “Clarín”.

La acción declarativa debe analizar una relación lógica entre la constitución y la legislación inferior. No cabe duda que una ley que estableciera la pena de muerte o  la esclavitud sería inconstitucional sin necesidad de que hubiera “caso”, un Decreto de necesidad y urgencia que legisles obre cuestiones impositivas aunque lo ratificare el congreso sería inconstitucional, porque un acto nulo de nulidad absoluta no es rectificable.

Estos artículos de la ley no son “prima facie “inconstitucionales porque no hubo casos concretos en los que se determine la relación directa éntrela norma legal el perjuicio sufrido y la lesión constitucional.

Aclaro la sentencia constituye una buena nota sobre la cuestión de los medios y me ayudó a entender varias cosas, pero insisto la única norma inconstitucional de la ley  es el art 161.

Los vicios señalados en la sentencia deben ser revisados por el propio Congreso, no por un tribunal de justicia.
Transcribo para  información de los lectores los arts. 41, 45 48 y 161 de la ley 26255 y el art. 18 de la ley de procedimientos administrativos



Art 18 ley de Prcdtos. Administrativos “El acto administrativo regular, del que hubieren nacido derechos subjetivos a favor de los administrados, no puede ser revocado, modificado o sustituido en sede administrativa una vez notificado. Sin embargo, podrá ser revocado, modificado o sustituido de oficio en sede administrativa si el interesado hubiere conocido el vicio, si la revocación, modificación o sustitución del acto lo favorece sin causar perjuicio a terceros y si el derecho se hubiere otorgado expresa y válidamente a título precario. También podrá ser revocado, modificado o sustituido por razones de oportunidad, mérito o conveniencia, indemnizando los perjuicios que causare a los administrados”.

ARTICULO 41. — Transferencia de las licencias. Las autorizaciones y licencias de servicios de comunicación audiovisual son intransferibles62.

Excepcionalmente se autoriza la transferencia de acciones o cuotas partes de las licencias luego de cinco (5) años de transcurrido el plazo de la licencia y cuando tal operación fuera necesaria para la continuidad del servicio, respetando que se mantenga en los titulares de origen más del cincuenta por ciento (50%) del capital suscripto o por suscribirse y que represente más del cincuenta por ciento (50%) de la voluntad social. La misma estará sujeta a la previa comprobación por la autoridad de aplicación que deberá expedirse por resolución fundada sobre la autorización o rechazo de la transferencia solicitada teniendo en cuenta el cumplimiento de los requisitos solicitados para su adjudicación y el mantenimiento de las condiciones que motivaron la adjudicación.
La realización de transferencias sin la correspondiente y previa aprobación será sancionada con la caducidad de pleno derecho de la licencia adjudicada y será nula de nulidad absoluta.

Personas de existencia ideal sin fines de lucro. Las licencias concedidas a prestadores de gestión privada sin fines de lucro son intransferibles.


ARTICULO 45. — Multiplicidad de licencias. A fin de garantizar los principios de diversidad, pluralidad y respeto por lo local se establecen limitaciones a la concentración de licencias.
En tal sentido, una persona de existencia visible o ideal podrá ser titular o tener participación en sociedades titulares de licencias de servicios de radiodifusión, sujeto a los siguientes límites:
1. En el orden nacional:
a) Una (1) licencia de servicios de comunicación audiovisual sobre soporte satelital. La titularidad de una licencia de servicios de comunicación audiovisual satelital por suscripción excluye la posibilidad de ser titular de cualquier otro tipo de licencias de servicios de comunicación audiovisual;
b) Hasta diez (10) licencias de servicios de comunicación audiovisual más la titularidad del registro de una señal de contenidos, cuando se trate de servicios de radiodifusión sonora, de radiodifusión televisiva abierta y de radiodifusión televisiva por suscripción con uso de espectro radioeléctrico;
Estas audiencias no tienen como fin resolver las inquietudes o disputas relacionadas con una estación en particular; lo que se logra mejor a través del proceso de quejas y renovación de licencias descrito anteriormente. Sin embargo se agradece los comentarios de los radioescuchas y televidentes sobre el desempeño de una estación específica con licencia para transmitir en las comunidades del área donde se realiza cada audiencia. Dichos comentarios podrían ayudar a que el LTF identifique más ampliamente cuáles son las tendencias de las transmisiones de radio y televisión en cuanto a los asuntos e interés locales.
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62 Coalición por una Radiodifusión Democrática.
63 Esta disposición es relevante a los fines de preservar la integridad patrimonial de los licenciatarios, considerando además que la enajenación de los bienes afectados permitiría la elusión del concepto de "intransferibilidad de las licencias" consagrado en el proyecto.
64 SAT.
c) Hasta veinticuatro (24) licencias, sin perjuicio de las obligaciones emergentes de cada licencia otorgada, cuando se trate de licencias para la explotación de servicios de radiodifusión por suscripción con vínculo físico en diferentes localizaciones. La autoridad de aplicación determinará los alcances territoriales y de población de las licencias.
La multiplicidad de licencias —a nivel nacional y para todos los servicios — en ningún caso podrá implicar la posibilidad de prestar servicios a más del treinta y cinco por ciento (35%) del total nacional de habitantes o de abonados a los servicios referidos en este artículo, según corresponda.
2. En el orden local:
a) Hasta una (1) licencia de radiodifusión sonora por modulación de amplitud (AM);
b) Una (1) licencia de radiodifusión sonora por modulación de frecuencia (FM) o hasta dos (2) licencias cuando existan más de ocho (8) licencias en el área primaria de servicio;
c) Hasta una (1) licencia de radiodifusión televisiva por suscripción, siempre que el solicitante no fuera titular de una licencia de televisión abierta;
d) Hasta una (1) licencia de radiodifusión televisiva abierta siempre que el solicitante no fuera titular de una licencia de televisión por suscripción;
En ningún caso la suma del total de licencias otorgadas en la misma área primaria de servicio o conjunto de ellas que se superpongan de modo mayoritario, podrá exceder la cantidad de tres (3) licencias.
3. Señales:
La titularidad de registros de señales deberá ajustarse a las siguientes reglas:
a) Para los prestadores consignados en el apartado 1, subapartado "b", se permitirá la titularidad del registro de una (1) señal de servicios audiovisuales;
b) Los prestadores de servicios de televisión por suscripción no podrán ser titulares de registro de señales, con excepción de la señal de generación propia.
Cuando el titular de un servicio solicite la adjudicación de otra licencia en la misma área o en un área adyacente con amplia superposición, no podrá otorgarse cuando el servicio solicitado utilice la única frecuencia disponible en dicha zona.

ARTICULO 48. — Prácticas de concentración indebida. Previo a la adjudicación de licencias o a la autorización para la cesión de acciones o cuotas partes, se deberá verificar la existencia de vínculos societarios que exhiban procesos de integración vertical u horizontal de actividades ligadas, o no, a la comunicación social.
El régimen de multiplicidad de licencias previsto en esta ley no podrá alegarse como derecho adquirido frente a las normas generales que, en materia de desregulación, desmonopolización o defensa de la competencia, se establezcan por la presente o en el futuro.
Se considera incompatible la titularidad de licencias de distintas clases de servicios entre sí cuando no den cumplimiento a los límites establecidos en los artículos 45, 46 y concordantes.
ARTICULO 161. — Adecuación. Los titulares de licencias de los servicios y registros regulados por esta ley, que a la fecha de su sanción no reúnan o no cumplan los requisitos previstos por la misma, o las personas jurídicas que al momento de entrada en vigencia de esta ley fueran titulares de una cantidad mayor de licencias, o con una composición societaria diferente a la permitida, deberán ajustarse a las disposiciones de la presente en un plazo no mayor a un (1) año desde que la autoridad de aplicación establezca los mecanismos de transición. Vencido dicho plazo serán aplicables las medidas que al incumplimiento —en cada caso— correspondiesen.
Al solo efecto de la adecuación prevista en este artículo, se permitirá la transferencia de licencias. Será aplicable lo dispuesto por el último párrafo del artículo 41.

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