por Edgardo Carvalho, Ex presidente de Antel, ex senador y militante del Nuevo Espacio



El punto que quisiera desarrollar tiene relación con la diferencia conceptual que existe en derecho entre discrecionalidad y arbitrariedad. Entiendo que las dimensiones jurídicas de esta distinción, y sobre todo su aplicación al caso en cuestión, son extremadamente importantes.

El concepto de discrecionalidad es propio del derecho público y el antónimo de lo “discrecional” es lo “reglado”.

La discrecionalidad, según Sayagués Laso (Tratado de Derecho Administrativo, 4ª. Edición, Tomo I, pág 406), es “la posibilidad de apreciar libremente la oportunidad o conveniencia de la acción administrativa, dentro de ciertos límites”… “Hay discrecionalidad cuando la administración puede decidir, según su leal saber y entender, si debe o no debe actuar y, en caso afirmativo, qué medidas adoptará”. En los actos reglados, en cambio, una norma determina con precisión qué deben hacer los órganos administrativos, dada una determinada situación de hecho.

A partir de estos conceptos, y teniendo en cuenta otros elementos que son propios de la distinción entre discrecionalidad y arbitrariedad aplicada en el marco del derecho penal, quisiera aportar una línea de razonamiento. Entiendo que los elementos en que se basa la argumentación que propongo son especialmente relevantes para evaluar las implicaciones jurídicas e institucionales que están presentes en el caso.

- Las funciones del ministro de Economía y Finanzas no están descritas en ningún “Manual de Procedimientos”. La competencia de los ministros deriva del ordenamiento jurídico en su conjunto y no por normas específicas en las que se establezcan de manera taxativa el alcance y las limitaciones de los actos que en cada caso pueda dictar el Poder Ejecutivo.

- El ministro de Economía y Finanzas es un integrante del Poder Ejecutivo. Por la propia naturaleza de las funciones ejecutivas, el recurso cotidiano a la discrecionalidad (no a la arbitrariedad) resulta ser inherente al ejercicio de este tipo de responsabilidades. No sería comprensible que un ministro de estado, y sobre todo el ministro de Economía y Finanzas, decidiera entender sus responsabilidades ejecutivas evitando el recurso a la discrecionalidad.

- La discrecionalidad es propia de la toma de decisiones ejecutivas. Podría argumentarse, incluso, que si un ministro evitara hacer uso de la discrecionalidad estaría incumpliendo con el núcleo medular de la labor ejecutiva. Dice Sayagués Laso al respecto, (obra citada, pág. 407): “Cualquiera sea el detallismo con que el legislador regule la actividad de la administración, no es posible prever de antemano todas las contingencias posibles y, por lo tanto, ha de existir necesariamente un margen de libre apreciación en los órganos administrativos. La discrecionalidad tiene, pues, un fundamento indiscutible”.

- El ministro de Economía y Finanzas ha explicado en sus declaraciones públicas, y seguramente lo ha hecho en la sede judicial, cuál ha sido la motivación que ha guiado su accionar en las circunstancias que se están analizando en la Justicia (en realidad, el único acto imputado por el fiscal es una llamada telefónica que realiza al presidente del Banco República).

- Nadie puede decir que la explicación aportada por el ministro no es consistente. A esta altura son bien conocidas las motivaciones y las circunstancias en que ocurrieron los hechos analizados. Si el fiscal creyera que hubo otras motivaciones, debería decirlo, cosa que no hace en su dictamen. La línea argumental que desarrolla el fiscal lo que hace es proponer un razonamiento alternativo al desarrollado por el ministro. Establece, por tanto, un cuestionamiento implícito, no a la legalidad de sus actos, sino a la conveniencia de los mismos.

- Podrá discreparse con la acción realizada, esto es natural en política. Pueden ser objeto de crítica tanto los fundamentos como los resultados de los actos realizados por el ministro. Sin embargo, si se descarta que los actos sean arbitrarios, tanto desde el punto de vista del derecho penal como del derecho público, el accionar del ministro, en el acierto o en el error, se encuentra fundado en argumentos que solo pueden y deben ser valorados por quienes tienen atribuciones para actuar discrecionalmente. Como agrega Sayagués Laso,“esto no significa que el poder discrecional pueda ejercerse arbitrariamente, sino teniendo en cuenta fines de interés público”.

(págs. 411 y siguiente). La apreciación de los hechos no es discrecional, pero sí lo es su valoración. Si el poder discrecional se ejerce en base a motivos justos y legítimos, aunque posteriormente sus previsiones pudieran no resultar confirmadas, se ha ejercido dentro de su ámbito lícito.

- El fiscal en su dictamen realiza una argumentación propia y diferente a la del ministro. Esto podría parecer absolutamente natural en el marco del derecho penal, sobre todo si se pretende fundamentar, como es el caso, que en los actos analizados hay intencionalidad o dolo.

- El caso es que al construir una argumentación propia, sin aportar una sola prueba, el fiscal ingresa en un terreno ajeno y hasta quizás riesgoso para el funcionamiento regular del principio de separación de poderes en que se fundan nuestras instituciones. En realidad, en su dictamen el fiscal propone un auto de procesamiento que, de concretarse, tendría inevitablemente implicaciones sobre aspectos de nuestra arquitectura jurídica e institucional.

- El fiscal pretende el procesamiento por delito de Abuso de Funciones cuando no ha existido arbitrariedad, ni capricho, ni búsqueda de otro interés que no sea el interés nacional. En este caso, se comprueba que solo han obrado razones atinentes al servicio.

- El fiscal no invoca ninguna razón o motivación diferente. Si lo hubiera hecho, se estaría alejando del delito de Abuso de Funciones. El fiscal se cuida de hacerlo porque debe saber que no hay ningún elemento para imputar otro delito al ministro. El fiscal recurre entonces a una figura delictiva residual, pretendiendo que los actos discrecionales realizados por el ministro, procurando que se concretara exitosamente la estrategia trazada por el Poder Ejecutivo y refrendada por el Parlamento a través de una ley en un asunto de interés nacional, han vulnerado alguna norma de nuestro ordenamiento jurídico penal.

- Lo pretende solo porque discrepa con el uso de la discrecionalidad realizado por el ministro. Como ciudadano tiene derecho a hacerlo, obviamente. Pero en tanto fiscal (funcionario público con atribuciones bien establecidas en la normativa vigente), no podría ni debería hacerlo. Simplemente, no podría ni debería hacerlo, porque las cuestiones relativas al accionar político, en especial las de naturaleza ejecutiva, incluyen necesariamente el recurso legítimo a la discrecionalidad.

- La forma en que un responsable ejecutivo utiliza su discrecionalidad, lícita y legítimamente, guiado exclusivamente por fines de interés público, no puede ni debe apreciarse en el ámbito judicial. En el marco del funcionamiento democrático las acciones discrecionales de un gobernante se evalúan siempre en otro ámbito: en el terreno político.

- Es evidente que, al pedir el procesamiento del ministro de Economía y Finanzas, el fiscal ha hecho uso de su “discrecionalidad”. Pudo pedir el procesamiento o no, y decidió hacerlo. El ejercicio de sus funciones requiere hacer este tipo de opciones. Puede haber actuado de manera correcta o incorrecta, según el parecer de cualquier ciudadano de la República. Como todo funcionario público, el fiscal puede equivocarse, pero eso no lo convierte en autor de un delito de Abuso de Funciones.

- El fiscal le está imputando a un ministro de Estado un delito de Abuso de Funciones por acciones inherentes a su cargo y, al hacerlo, está implícitamente pidiéndole al Poder Judicial que avance sobre el principio de separación de poderes.

- En realidad, el fiscal puede pedirle a la sede lo que entienda pertinente. El que tiene la palabra es el juez, que es a quien le corresponde la decisión. Una decisión con la que el fiscal pretende que el Poder Judicial ingrese en un ámbito institucional y político que no le es propio.

- La Constitución de la República le otorga al Poder Judicial la tutela del texto constitucional, de los derechos, garantías e instituciones reconocidas y establecidas por nuestra norma fundamental. Cuando un particular se considera lesionado por una ley aprobada por el Poder Legislativo puede solicitar la declaración de inconstitucionalidad.

- Por supuesto, la ley penal otorga al Poder Judicial una amplia competencia para castigar a los administradores públicos que dañan al Estado en beneficio propio, lucran con los actos o contratos en que deben intervenir, se apropian de bienes públicos, abusan de su autoridad para obtener provechos indebidos y otras conductas similares, específicamente tipificadas. Nadie ha dudado nunca de que tal competencia deba existir ni ha cuestionado la actuación del Poder Judicial persiguiendo esos comportamientos delictivos.

- Lo que no tendría fundamento constitucional alguno es que el Poder Judicial decidiera convertirse en un actor que evalúa la conveniencia de los actos de gobierno. Ello podría dar lugar a dudas razonables sobre si con esta forma de actuar no se estaría violentando un princjpio constitucional. Claro que es preciso advertir que este caso se encuentra en un juzgado penal y no ante el órgano máximo del Poder Judicial.

- La Suprema Corte de Justicia se ha manifestado sobre la constitucionalidad del delito de Abuso de Funciones, pero al hacerlo no ha puesto en tela de juicio que el Poder Ejecutivo tenga atribuciones discrecionales, en el marco de la Constitución de la República y las leyes que regulan la competencia de los ministros de Estado.

- Por último, tratándose de la aplicación de una figura penal unánimemente criticada por la cátedra y la doctrina y cuya derogación, en el marco de una reforma del Código Penal, cuenta con el consenso de todo el arco político nacional, es razonable confiar en que su aplicación se reserve a casos en los cuales esté fuera de toda discusión que las decisiones cuestionadas hayan estado movidas dolosamente por el mero capricho y la arbitrariedad, resultando efectivamente dañosas para el patrimonio del Estado o algún ciudadano en particular.

Estas consideraciones, que pueden parecer exclusivamente jurídicas, tienen en realidad un objetivo central, la defensa de un principio básico de las democracias republicanas, la separación de poderes.

La incursión del ámbito judicial en responsabilidades notoriamente políticas y de los diversos niveles ejecutivos puede llevar no solo a una creciente paralización, o a un temor extendido entre los gobernantes. Hemos escuchado en estos días, que un conjunto de intendentes declaró que muchos de ellos estarían expuestos a las mismas situaciones y peligros que se han producido en ocasión del procesamiento con prisión del intendente de Colonia. Y eso, en sí mismo, sería gravísimo.

Porque abriría el pasaje a la intervención de los fiscales y del Poder Judicial no solo en la vida política, sino ya en la gestión administrativa, colocando sobre todos los administradores públicos la espada de Damocles de un procedimiento judicial que podría abrirse a raíz de actos o decisiones contra las que nadie ha interpuesto acciones de amparo, recursos administrativos o acciones de nulidad y que debe suponerse que a nadie han dañado en la medida en que, teniendo amplia oportunidad legal y constitucional de hacerlo, nadie ha iniciado juicio o pedido reparación al Estado.

En definitiva lo que queda claro es que el primer frente de esta batalla por eliminar de raíz lo que podría ser una amenaza al funcionamiento regular de las instituciones democráticas de la República es un cambio del Código Penal, con definiciones más justas, más precisas e incluso más exigentes. Aunque parezca contradictorio, no lo es. La reacción contraria a esta tendencia puede ser igualmente negativa: el debilitamiento del rigor en el control de la conducta de los gobernantes a todos los niveles. Lo que se requiere es exactamente lo contrario, más rigor, pero siempre que sea a través de la aplicación de normas penales que incluyan definiciones precisas de hechos y conductas, evitando el riesgo de interpretaciones puramente subjetivas.

Portal de América - fuente La República