por Julio Facal, desde Montevideo

1) Antecedentes. Derecho comparado

1.1 El nacimiento del Condhotel.
El nacimiento de esta nueva modalidad puede situarse en Estados Unidos hace unas décadas, y su denominación combina varias nociones jurídicas; por un lado la idea de condominio o comunidad de bienes incluso propiedad horizontal,  y por otra  parte la de hotel, que es el concepto más tradicional en lo que alojamiento turístico se refiere.
Tal como surge a primera vista, la idea primaria es que las habitaciones van a ser distribuidas como unidades  en forma independiente de la otra, pero accediendo desde áreas comunes; en definitiva la combinación de servicios hoteleros generalmente de nivel, con unidades o apartamentos en régimen de condominio.
Las ventajas económicas lo son tanto para el empresario hotelero como para el inversor o adquirente de las unidades. Por un lado el retorno de la inversión en un menor tiempo además de la financiación de la venta de la propiedad horizontal, y por otro lado el inversor o adquirente, va a confiar en una visión profesional y va a asegurar su renta sin necesidad de salir al mercado por sí mismo a colocar esa renta.
En Uruguay contamos con escasa regulación al respecto y hasta el momento solo hay referencias al tema o tema conexos en la ley de inversiones 16.906, y Decretos 175/03, 455/07 y el reciente 404/2010.
Tampoco hemos encontrado regulación específica ni en Estados Unidos (salvo normas municipales) ni en la legislación europea, salvo en Portugal (Decreto-Ley 39/2008).

1.2 El régimen en el derecho comparado
En Portugal, lo primero que ha hecho la legislación es definir no el Condhotel sino “propiedad plural sobre empresas turísticas”
En primer término se define a la empresa turística y luego los emprendimientos plurales, como lotes o fracciones autónomas de uno o mas edificios. Este Decreto Ley, dispone que en primer término se aplicará éste a esta figura y en subsidio la ley de propiedad horizontal, por lo que se regula específicamente en el texto legal.
Por tanto este texto integra conceptos de explotador, titular, y además establece un concepto de “título constitutivo” que no es otra cosa que una copia del tema “propiedad horizontal”, ya que dicho titulo no puede tener disposiciones que sean incompatibles con dicho régimen. El título contiene entre otros elementos: a) identificación de fracciones b) cuota de participación de la fracción en la totalidad del inmueble c) destino d) determinación de los servicios comunes e) identificación del explotador f) deberes de los propietarios .
El decreto regula las relaciones jurídicas que se traban  en la relación empresarial.
La administración de acuerdo al texto legal, le corresponde a la empresa explotadora que podrá ser una sola; ésta deberá presentar anualmente un cronograma de obras, administración conservación de las unidades y remitirlo a los propietarios, por lo que el derecho a la información está debidamente consagrado; asamblea general, gastos comunes derechos, deberes y obligaciones parecen estar en consonancia con el objeto principal que es regular el marco jurídico de la actividad del condhotel.
La principal obligación de todo propietario es ceder la explotación a la entidad explotadora quién deberá prestar garantía de buena administración y conservación. Se asimila por tanto a un edificio de propiedad horizontal pero la administradora o explotadora tiene un régimen específico de administración y explotación de la actividad empresarial.
La asamblea de copropietarios es soberana, aprueba o desaprueba la gestión, las expensas comunes, y hasta puede destituir a la entidad explotadora de ser necesario y nombrar una nueva entidad que se encargue de la explotación.
La ley portuguesa no establece máximos ni límites de plazo, y consagra en definitiva el concepto que los propietarios son la empresa turística, y la explotadora se asimila al administrador en el régimen de la propiedad horizontal, quién solo cobra por gestionar. Esta concepción parece ser contrapuesta a lo que sucede en otras partes del mundo en donde el condhotel no está regulado; los propietarios solo perciben una renta y la empresa hotelera es administrada y llevada adelante por la explotadora.

2. Caracteres  e interrogantes.

En principio esta figura supone el cuidado de tres aspectos básicos.
Por un lado debemos ver el vínculo jurídico del titular del inmueble; esto es si necesariamente debe coincidir el titular del inmueble con el titular de la explotación hotelera. En este aspecto podemos señalar que no necesariamente debe haber coincidencia, sino que generalmente en la comunidad europea y en Portugal, justamente el explotador hotelero es un tercero extraño a la titularidad del inmueble y se encarga de la gestión del negocio.
Por otra parte la interrogante es cuál es la forma jurídica más apropiada para llevar adelante la construcción del hotel para el caso de que el mismo no se haya construido, o bien la remodelación del mismo y pasaje de sus unidades a propiedad horizontal; en este sentido veremos que en Uruguay, parece ser la figura del fideicomiso el que más se adapta a este proceso hasta la efectiva entrega del a titularidad de las unidades a sus adquirentes.
Por último cuál será la vinculación entre el titular de esa unidad y el explotador hotelero que llevará adelante la gestión y generará renta para el inversor o adquirente.
En este caso, deberá mediar necesariamente la cesión  de esa unidad al explotador a efectos que este pueda utilizarla para prestar servicios hoteleros por un plazo prudencial y en forma exclusiva. En este punto queremos advertir que dicha cesión no podría ser perpetua o indefinida, ya que esto atentaría contra principios básicos de la libertad de pacto y la buena fe contractual, pilares de nuestro ordenamiento civil.
En caso de pactarse dicho plazo en forma indefinida, debería existir una cláusula de rescisión con plazo de antelación para que el mismo quede sin efecto.
En este contrato de cesión, se estipularán todas las condiciones de dicha explotación, plazo, precio, ajustes, ventajas, uso de áreas comunes, entre otros.
Dentro de los problemas jurídicos que pueden detectarse, podemos apreciar, que de no existir una regulación específica, ante la posible o eventual insolvencia del explotador hotelero , la legislación laboral, y algunos aspectos de la legislación comercial, en cuanto a la continuidad empresarial, podrían a llegar a conspirar contra este emprendimiento lo que refuerza la idea de un marco regulatorio específico como algo necesario en la medida del ´cumulo complejo de relaciones jurídicas que comienzan a trabarse.
El otro gran problema es que sucederá al finalizar el plazo pactado; el titular que recupere el inmueble, podrá seguir explotándolo? Y si no lo hace pero otros lo hacen? Son interrogantes que comienzan a embarcarnos en el estudio de este nuevo instituto que ha nacido por las necesidades históricas de la industria turística.

3. Aspectos constitutivos . 

Tal como está dispuesto debemos excluir el condhotel de otras formas jurídicas como lo son el usufructo o el tiempo compartido. Este último no está regulado en Uruguay y por tanto el aprovechamiento por turno se ha constituído generalmente a través de la estructura societaria.
El condhotel supone la idea de propiedad horizontal  regulada en las leyes 14.261 y 10.751 y modificativas. Si analizamos la legislación vigente en materia de propiedad horizontal, veremos que es la forma jurídica que más se adapta a la noción de condhotel;  la configuración de un inmueble que debe encontrarse dividido en pisoso o lugares que puedan ser aprovechados en forma independiente, con salida propia a algún elemento común o a la via pública y una serie de supuestos que cuando ocurren, esos lugares (habitaciones del hotel) pueden ser objeto de propiedad prvada e independiente de las demás, y teniendo asimismo la copropiedad de los bienes de uso común que son imprescindibles para poder gozar de la cosa. También para ello deberán observarse todos los aspectos que hacer a la constitución de la propiedad horizontal tanto de forma como de fondo.
Por tanto la certeza jurídica para el inversor  estará  en que el título de la unidad o habitación lo es un título de propiedad, lo que lo diferencia notoriamente de otros sistemas como el tiempo compartido mediante adquisición de acciones de uso y goce o acciones de tipo “b” de una Sociedad Anónima promotora y explotadora.
Uno de los aspectos más importantes es el titulo habilitante donde se instrumenta la cesión; qué rol cumplirá para cedentes y para cesionarios.
El cesionario si bien no tiene porqué ser cotitular puede serlo , ahora bien cabe determinar que tipo de contrato deberá firmarse. Desde el arrendamiento de obras y servicios hasta algún tipo de contrato de management o de gestión podrían  adaptarse al contenido obligacional de la relación jurídica entre inversor y explotador o gestor hotelero.
En dicho contrato deberá instrumentarse no solo la forma jurídica del acuerdo sino además el contenido de los derechos y obligaciones del mismo, beneficios para el inversor, plazo y comisiones u honorarios del gestor entre otros.
Creemos fundamental que el plazo sea el mismo para todos los cotitulares del hotel(inversores) ya que de no ser así al final del período pactado el emprendimiento se vería sometido al problema de que algunos podrían optar por continuar con el emprendimiento y otros por no hacerlo lo que desvirtuaría por completo el objetivo trazado.
Hay que tener en cuenta además que el destino del emprendimiento lo fue la hotelería, de interés turístico y la imposibilidad de variar su destino puede entrar en  conflicto con el término de los distintos contratos de cesión que deberán tener una unidad a tales efectos. Al finalizar el plazo las opciones parecen pocas; o bien los copropietarios en asamblea constituída de acuerdo a la ley de propiedad horizontal explotan por ellos mismos el establecimiento, lo  tercerizan nuevamente a través de algún mecanismo jurídico previsto en la legislación vigente. No creemos que el proyecto hotelero encuentre adaptabilidad al régimen de propiedad horizontal, por lo que necesariamente debería considerarse la necesidad de su explotación nuevamente por un tercero.

4. Diferencias con el Tiempo Compartido

4.1 Concepto de tiempo compartido

El concepto de aprovechar el tiempo libre ha variado sustancialmente en las últimas décadas. En este sentido, los operadores turísticos han tenido que ser innovadores al respecto, captando un sector de clientes hasta ahora inexplotado mediante nuevas formas de disponibilidad de alojamientos que son diferentes a las tradicionales.
Una de las más difundidas es la llamada tiempo compartido , donde el particular puede usar periódicamente de su unidad habitacional por un período determinado contractualmente. Estos contratos  confieren al usuario un derecho concurrente de goce temporal de un inmueble perpetuamente o por un largo plazo con prestaciones accesorias similares a la hotelería como ser el arrendamiento por temporada y con la eventual posibilidad de proceder en forma de intercambio cuando la otorgante se encuentre afiliada a un sistema de tales características.   Aquí el usuario adquiere el derecho al uso del inmueble en forma exclusiva, dentro de un período breve, en concurrencia con otros beneficiarios y con ese derecho al uso se accede a una serie de derechos complementarios muy similares a los arrendamientos por temporada o de servicios hoteleros como ser limpieza y servicio de mucama .También el poder disfrutarlo en otros puntos del planeta en iguales condiciones por un régimen de intercambio.  Quien administra la propiedad vacacional se encarga asimismo de gestionar el uso, personalmente o a través de terceros intermediando y buscando posibilidades de intercambio.
Por otra parte para los promotores las ventajas son entre otras que la  inversión permite disponibilidad del inmueble durante un cierto período del año con todos los servicios y el particular se libera de cuidar el inmueble o de repararlo al tiempo que intenta facilitar su comercialización futura . Además se atenúan considerablemente los costos de mantenimiento, al tiempo que se asegura de que se presten los servicios accesorios que pueden ser múltiples, además del intercambio ya mencionado. Por otra parte el promotor verá ampliada su clientela potencial en el mercado accediendo a una demanda mucho más flexible por un costo del inmueble mucho menor . Esto facilita además el incremento de su ganancia así como la posibilidad de conservar la administración del inmueble lo que significará nuevos ingresos (comisiones, precios) acorde con los gastos generales.
Sin embargo en Uruguay no se han encontrado formas jurídicas acordes a su desarrollo, por lo que se ha optado por la forma jurídica societaria. En este caso el promotor organiza el uso del inmueble en régimen de tiempo compartido, creando una sociedad que conserva la propiedad del bien, pero de la que los usuarios son sus integrantes.  Es por ello que en la generalidad de los casos el sistema de Tiempo Compartido se instrumenta a través de sociedades anónimas, que tienen la ventaja de la limitación de la responsabilidad al aporte convenido, y la facilidad con que se transmite el derecho, reconocido como beneficio societario derivado de la tenencia de la acción representativa del aporte de capital, a la vez que facilita la gestión empresarial del promotor, quien mediante una adecuada regulación estatutaria, puede hacer reserva de algunas facultades de importancia   cuanto a la administración del complejo turístico. Debe tenerse presente que nuestra ley de sociedades prevé mediante la suscripción de determinadas acciones como las preferidas que   sus titulares conservan el derecho de participar en las utilidades (Ley de Sociedades Comerciales, arts. 319 y 320). Esta conclusión es válida aún respecto de las llamadas “acciones de goce” (ídem, art. 326), cuya existencia no ha sido reglamentada, y respecto de las cuales no existe norma que permita su exclusión de la distribución de los resultados.

4.2 Desventajas del tiempo compartido frente al Condhotel.
Es indudable que si bien se ha encontrado la forma asociativa como la más clara para desarrollar el tiempo compartido en Uruguay, a falta de legislación que consagre un derecho real a su propietario, dicho régimen tiene como desventajas entre otras que el accionista o usuario de tiempo compartido no tiene la propiedad del inmueble, sino tan solo el uso y goce derivado de una acción de una Sociedad comercial. En el caso del condhotel, se otorga la propiedad plena de la unidad objeto luego de servicios hoteleros.  La suerte por tanto del accionista dependerá de la buena gestión de esa Sociedad Comercial, no participando de las decisiones de la misma. También en caso de que la  Sociedad Comercial dueña del inmueble tenga dificultades  los derechos del accionista  pueden verse perjudicados, sin que puedan ser invocados frente a terceros (en argentina se inscribe el derecho del usuario y es oponible a terceros).

5. El Fideicomiso como instrumento de desarrollo  para el Condhotel

La creación de un fideicomiso supone la constitución de un patrimonio independiente, en donde intervienen tres sujetos : fideicomitente (quien transfiere los bienes al fideicomiso) , al fiduciario (quien los recibe en propiedad fiduciaria) y el beneficiario (quien recibe los beneficios del fideicomiso)
Los fideicomisos de administración e inversión son aquellos en los cuales se transfiere la propiedad de bienes o derechos a un fiduciario para que los administre conforme a lo establecido por el fideicomitente, destinándose el producido de los mismos al cumplimiento de una determinada finalidad.
El contrato de fideicomiso encomendará al fiduciario la compra del terreno sino fuera aportado  por los fideicomitentes, y la contratación de la explotadora hotelera que realizará la gestión empresarial del establecimiento hotelero.
Al término del fideicomiso, incorporación de los edificios construidos en el predio al régimen de propiedad horizontal y la transferencia de las unidades por separado a los beneficiarios que serán los mismos fideicomitentes.
Por tanto, los Fideicomitentes y el fiduciario  van a celebrar un  contrato de constitución de fideicomiso, y a transferir al  patrimonio fiduciario el bien inmueble asiento del futuro (opcional) condhotel y  fondos para su construcción. Una vez construido el  establecimiento hotelero, el fiduciario procederá  o bien a contratar a la empresa que realizará la gestión hotelera o bien a realizarlo él mismo de acuerdo a como se haya pactado . Los beneficios o renta pactada les serán entregados a los fideicomitentes-beneficiarios que al mismo tiempo en el contrato inicial  realizaron la cesión del uso para la explotación hotelera por un plazo determinado al fiduciario.
Asimismo los fideicomitentes, se obligan al pago de prestaciones destinadas al mantenimiento de los bienes de uso común

En definitiva, bajo esta modalidad,  se pretende facilitar la organización de un grupo de fideicomitentes que inviertan a efectos de construir un hotel que luego será explotado por una empresa hotelera especialmente contratada para ello.
Los inversores adquieren a título particular, y esto permite gestionar eficazmente la mejora de infraestructura para el turismo, con beneficios tales como combinar el goce de la vivienda y la posibilidad de obtener una renta con respaldo, con gestión, mantenimiento de las unidades y servicios comunes conexos.  Tal como veremos se ha desarrollado un régimen de beneficios para estos emprendimientos, que además llevarán el tratamiento fiscal de cualquier negocio inmobiliario y en cuanto a servicios el de hospedaje
Dentro de los aspectos tributarios , en el fideicomiso, ese “patrimonio de afectación” será un nuevo contribuyente  efectos fiscales.  Por lo tanto, será contribuyente del IRAE, de Impuesto al patrimonio y también de IVA.
También los  ingresos que obtengan los fiduciarios por su función, quedarán alcanzadas por el IRAE  y por tanto de IVA por todo importe facturado por servicios.

6. Beneficios fiscales del Condhotel.

6.1 Proyectos de interés turístico.
A las normas vigentes que prevén diversos regímenes de franquicias destinadas a promover la inversión en el sector turístico y hotelero se agregan nuevos beneficios recientes. En el marco de  incentivos a las inversiones en turismo el decreto 291/95 del 2.8.95 declaró de interés nacional las inversiones en “Complejos Turísticos”, abarcando a los emprendimientos o proyectos de inversión en obras de infraestructura y urbanización, construcciones e instalaciones destinadas a la oferta de servicios de alojamiento, complementadas por servicios culturales, comerciales, para congresos, deportivos recreativos, de esparcimiento y de salud, que conformen una unidad compleja realizada para la captación de turismo interno e internacional (art. 1).
La declaración de un proyecto como Complejo Turístico determina el otorgamiento  de los beneficios fiscales tales como el otorgamiento de un crédito fiscal por el IVA incluido en las adquisiciones en plaza de bienes y servicios destinados a la construcción, ampliación o mejora (infraestructura y obra civil) del Complejo Turístico. A efectos del Impuesto al Patrimonio, las inversiones en infraestructura y obra civil que se realicen en la construcción, mejora o ampliación de Complejos Turísticos se computarán como activos exentos al cierre del ejercicio en que se iniciaron las obras y los diez siguientes.  efectos del IRAE, las inversiones que se realicen en la construcción, mejora o ampliación de Complejos Turísticos podrán ser amortizadas en quince (15) años. Las inversiones en equipamiento podrán ser amortizadas en cinco (5) años.

6.2 Promoción de inversiones.
Por otra parte la ley de promoción de inversiones 16.906 y su decreto reglamentario, N° 455/007 buscando estimular la inversión crea un régimen de beneficios a través de la  exoneración de impuesto a la renta. Los plazos para el inversor son perentorios y todo proyecto debe pasar por la Comisión de aplicación del Ministerio de Economía y Finanzas.
También existen otros beneficios como ser  la exoneración del Impuesto al Patrimonio sobre bienes muebles para activo fijo que no puedan exonerarse al amparo de otros beneficios también respecto de Tasas o tributos a la importación, la exoneración de tasas, tributos a la importación e impuestos cuya aplicación corresponda en ocasión de la misma, de bienes muebles para activo fijo declarados no competitivos de la industria nacional por Dirección Nacional de Industria del Ministerio de Industria Energía y Minería. Y en lo que respecta al Impuesto al Valor Agregado, se prevé la devolución del Impuesto en régimen de exportadores para la adquisición enplaza de materiales y servicios destinados a las Obras Civiles, siempre quelas mismas se encuentren debidamente documentadas.

6.3 Salas de convenciones
Para el caso que se decida a incluir además del complejo turístico una sala de convenciones, una reciente norma, publicada el 15 de diciembre de 2009, el Decreto N° 550/009 que refiere al tratamiento que se le otorga a los servicios de arrendamiento de las salas de convenciones frente al Impuesto al Valor Agregado (IVA), nos parece importante recordar que hasta la entrada en vigencia de la norma mencionada, solamente estaba previsto cuando el servicio era suministrado por los hoteles.

6.4 Beneficios específicos para Condhoteles.
A tales efectos el reciente Decreto 404/2010 establece ciertos requisitos a efectos de obtener beneficios tributarios como la necesidad de una categorización, dentro de la cual  los mismos deberán cumplir los requisitos establecidos en la reglamentación vigente en materia de Alojamientos Turísticos (Dec. 384/997). También lo que se denomina “carta compromiso” donde la empresa promotora y la explotadora se comprometen a que el destino de las unidades que componen el proyecto, será exclusivamente el de Hotel Condominio por un plazo mínimo de 10 años. Este plazo nos parece exiguo, máxime teniendo en cuenta que al final del plazo algún propietario podría optar por la no renovación y otros por extenderlo lo cual de no documentarse debidamente podría ser un problema para el emprendimiento.
Una vez finalizada la construcción en mismo debe someterse a las  categorías previstas en el Dec. 384/997 . Debe presentarse además el contrato con las respectivas cesiones .Debe incluirse además un plan de ventas y garantizar los tributos establecidos en la norma a través de un depósito en el BROU de títulos de deuda pública nacional en pesos uruguayos o en unidades indexadas a favor del Ministerio de Turismo y Deporte, o un aval bancario a favor del Ministerio de Turismo y Deporte así como un seguro de caución de alguna compañía de seguros autorizada por el Ministerio de Turismo y Deporte a favor de éste.  Los beneficios a obtener son:  
a) Crédito por el Impuesto al Valor Agregado incluido en las adquisiciones en plaza de bienes y servicios en que incurra la empresa promotora con destino a la construcción. Dicho crédito se hará efectivo mediante el mismo procedimiento que rige para los exportadores.
b) Exoneración del IVA a las importaciones realizadas por la empresa promotora de los bienes con destino a la construcción.
c) Exoneración a la empresa promotora por las importaciones de materiales y bienes necesarios para la construcción (debiendo optar por regímenes especialmente establecidos.

7. Conclusiones

Es indudable que la necesidad del turismo de encontrar nuevas formas de desarrollar la inversión inmobiliaria así como de atraer turistas debe lleva a encontrar modelos e instrumentos jurídicos nuevos. Esta modalidad del Condhotel, parece combinar inversión y hotelería en un marco de beneficios para inversores, explotadores y turistas. Tal como hemos visto, al no existir un marco regulatorio especifico claro, surgen dudas en cuanto a su implementación, y sometimiento al régimen de propiedad horizontal, así como al instrumento a suscribirse entre inversor y explotador, el cual deberá establecer todas las pautas de esa relación jurídica.
El fideicomiso parece ser un instrumento válido para el desarrollo y construcción de   emprendimientos  inmobiliarios otorgando certeza jurídica y profesionalismo a la actividad.
Sin embargo pensamos que deberá existir un marco regulatorio específico, que así como en los ejemplos estudiados, consagre las particularidades de este sistema y otorgue mayores certezas a los contratantes.

Portal de América