PDA - ¿Cual es el objeto del proyecto a estudio, y qué sucede con algunas críticas que se han hecho por parte de algunos juristas?

- Julio Facal - Es necesario sumar en un fenómeno que necesita su equilibrio y es regulado a nivel mundial. Es el legislador quien debe poner los límites entre el contrato de hospedaje cuya regulación data del siglo XIX y donde los elementos que lo caracterizaban no son los mismos que hoy, del contrato de arrendamiento civil, cuya finalidad y cuyo objeto son distintos. Si bien el arrendamiento tiene por objeto que quien arrienda use  y disfrute el inmueble como si fuera suyo por el periodo pactado, no pudiendo el arrendador turbar ese uso durante el plazo pactado, pero conservando la propiedad del mismo, y por otra parte el contrato de hospedaje supone que el propietario conserva la tenencia y otorga un servicio de alojamiento, conservándo para sí algunos derechos como lo son la expulsión y retención (ver mi Manual de Derecho del turismo T reuters 2018, La Ley).

PDA - ¿Y ello tiene importancia en los proyectos que intentan regular este fenómeno?

JF - Claro que lo tiene. El contrato de hospedaje se encuentra regulado en el Código Civil, en normas arcaicas que refieren a una actividad diferente a la de nuestros días. Por ejemplo, el pernocte que siempre fue característico hoy queda a un lado y hablamos de estadía, dado que el servicio se presta igual y se cobra aunque no se haya pernoctado si así se pactó.

El problema es que ser hotelero, dar cobijo no se presume, así como no se presume ser arrendador, y tampoco la calidad de tales se autopercibe por su titular. Es el legislador quien pone los límites basados en que el objeto del contrato si bien las partes pueden pactarlo, pueden estar desvirtuando una realidad evidente. Por ello si yo arriendo un inmueble a un turista, pero estoy fuera de los plazos legales de arriendo por temporada, lo hago en forma habitual, doy servicios, perfectamente puedo ser un hotelero encubierto, recordando además que para ser hotelero se requiere estar habilitado. Pero perfectamente puedo tener un hotel boutique de dos habitaciones, una, 4 cabañas, o mi casa de afuera y ser un hotelero o posadero como lamentablemente llama el código civil, contrato totalmente comercial en nuestros días y cuyas notas distintivas lo separan de las definiciones allí establecidas, y que por tanto requiere modificaciones urgentes.

PDA - ¿Es lo mismo el uso residencial o por temporada que el uso turístico?

JF - No, el uso residencial y el turístico son diferentes. Para empezar el turista es un consumidor vulnerable, y por tanto el arriendo sea por temporada bajo la Ley civil, o sea habitual, comercial y responda al contrato de hospedaje, en ambos casos debería tener obligaciones especiales. Por un lado si estoy alquilando por temporada, debería tener también un registro, normas edilicias, población flotante. El que arrienda para vivir o poner un local comercial, esta arrendando  la propiedad, y por tanto el objeto es otro, y tiene a su alcance todas las normas civiles en caso de un incumplimiento.

Un turista cuya residencia es temporal y su objeto es otro, y donde el goce de la propiedad es necesario pero quizás no sea su motivación principal sino períférica, dado que es su base de operaciones para disfrutar el destino con todo lo que ello implica, debe estar sujeto a normas especiales. O bien arrienda por temporada y aquí debemos incluir obligaciones especiales para el arrendador, o bien se aloja en un hospedaje turístico (hoteles, posadas ) y se rige por normas hoteleras.

Pero en ambos casos hablamos de un uso especial, de un consumidor especial, pero también de un objeto especial, cuyo objeto principal en cualquier caso jamás será el goce del inmueble más allá de sus preferencias, el objeto principal es el goce del destino y esa es su motivación principal, y por tanto existen leyes de arriendo temporario (que en el mundo tienen cada vez más restricciones), o normas de hospedaje para cuando quien da ese uso, más allá que pacte un arriendo, está responsabilizándose del huésped, sus objetos y la temporalidad, la transitoriedad, la habitualidad y los servicios son notas fundamentales.

PDA - ¿Entonces no alcanza con creerse arrendador….?

JF - El arrendamiento para vivir y por temporada (art. 28 de ley 14.219) es una actividad civil, a diferencia del alojamiento a turistas que es una actividad comercial.
Como dije, se puede tener una habitación y ser posadero u hotelero, por más que el titular se auto perciba arrendador o el objeto inicial de su actividad fuese otro. Y el legislador es quien establece los límites, modificando la ley de arrendamiento, y este proyecto lo hace,

Se necesita un proyecto que establezca  que todo aquel que quede por fuera de la ley civil, ya no ejercerá el desarrollo de una actividad colaborativa. Ya su objeto no es descontar la contribución, sino dar un servicio a turistas, con habitualidad, cuyo objeto está desvirtuado, y por tanto la ley va a presumir salvo prueba en contrario que es una forma jurídica diferente extra hotelera, y que debe regirse en cuanto a plazos, formas y beneficios por las normas del hospedaje.

PDA - ¿Qué rol juegan las plataformas?

JF - Las plataformas no son el problema. Han inducido a las actividades de alojamiento tradicionales a salirse del objeto del contrato, y son los rasgos de temporalidad, de responsabilidad, de habitualidad, quienes desvirtúan el arrendamiento por temporada (civil) en una actividad de servicio, y es el legislador quien pone los límites  como acabo de explicar.

El proyecto comienza por regular la prestación  así como pasó con Uber en el transporte. No alcanza con que AirBnb pague impuestos ante una declaración anual, esto a quienes sufren las consecuencias los tiene sin cuidado (inmobiliarias turísticas y hoteles). Regulando la prestación debemos inducir a que las plataformas vengan y se inscriban como intermediarias para que el trato sea equitativo.

Nos llama la atención la carta que AirBnb escribió induciendo a sus anfitriones a concurrir al senado. Creo que nos menosprecian, y subestiman a los países del sur. Francia utiliza la plataforma AirBnb para controlar. España ha entendido que prestan servicios subyacentes y por tanto no son un simple intermediario, pero claramente les interesa el primer mundo.

Aquí se escudan en los supuestos “jefe de hogar o Jefa de hogar”. Señores, si quieren sacar una renta para su propiedad,  que arrienden por temporada, no por día o mas allá de 90 días,  o para vivir, y si no deberán buscar otra actividad o registrarse como hospedaje, es muy simple.

La consecuencia es que dichas formas extra hoteleras quedan fuera de las leyes civiles, y pasan a regirse por otro tipos de normas: estas con la responsabilidad  cuasi objetiva del hotel frente al huésped, su seguridad y objetos, pero con los beneficios del derecho de retención y expulsión,  y en el plano tributario la DGI deberá determinar si pagan renta en la medida que se cumpla con el hecho generador.

PDA - Entonces dar un servicio a turistas tiene su complejidad..

JF - No tiene sentido dar alojamiento a turistas en forma habitual sin estar regido por normas del hospedaje, seguridad, registro, e incluso por qué no, edilicias. Es hora de entender que dar hospedaje a turistas no es una actividad que pueda realizarse por cualquier persona. No debería ser parte del derecho a arrendar fuera de determinados límites, y dentro de éstos, debería también tener obligaciones especiales y las razones son muchas. El turismo es una actividad de interés público y puede decirse que hasta hilando fino, en países con una actividad predominante, casi general. Temas de ordenamiento territorial, medioambientales, ecnomómicos, han llevado a algunas comunidades españolas a prohibir arrendar a turistas. Esto es un extremo pero han limitado el derecho de propiedad por razones de interés general, la turistificación como ejemplo. Barcelona tiene 1,5 millones de habitante y 30 millones de turistas, la consigna es “ no más alquileres turísticos” y esto es una realidad que si bien no golpea a Uruguay, muestra de cerca lo que estamos diciendo y las posibilidades que tiene el legislador de equilibrar el mercado.

PDA - ¿Y el proyecto de Ley y las críticas ?

JF - El proyecto de ley es perfectible. Yo era más ambicioso en cuanto a establecer plazos, el último  enviado por el Poder Ejecutivo fue genérico,  pero traza una línea entre el arrendamiento (acorta los plazos de temporada de 9 meses a 3 ) y lo que quede por fuera debería ser para vivienda (leyes de arrendamiento), o de lo contrario debería hablarse de hospedaje y sus titulares proceder a constituirse como tales, las llamadas formas extra hoteleras .

Creo que deberíamos aún establecer más límites al arriendo por temporada, por ejemplo que quien arriende por temporada no pueda hacerlo por plazos menores a una semana y no más de 90 días en el año, que ya son muchas semanas, pero sería un comienzo. En este caso el contrato de arrendamiento solamente podría darse en tres casos: arrendar el inmueble para vivir, para establecer un local comercial o por temporada, siendo la temporada mínimo una semana y máximo 90 días. Todo lo que quede por fuera, o mejor dicho, todo propietario cuyo ánimo sea alquilar por día o todo el año, cuyo objeto sea la habitualidad, y por tanto estaría para el legislador no realizando una actividad civil o colaborativa, sino dando un servicio (entre otras cosas porque no quedaría amparado por la norma) estableciendo las notas distintivas para ello en la reglamentación, debería inscribirse como forma extra hotelera.

De todas formas podría no ser la única opción. Las opciones son dos, o limitamos el arriendo y lo diferenciamos de la actividad hotelera, o limitamos y encorsetamos como hizo Nueva York al arrendamiento civil prohibiendo alquilar por menos de 30 días (esto mataría a la famosa “ quincena “ en el verano para sus titulares, pero puede ponerse períodos no menores a una semana y crear un registro).

Nos causa asombro que las críticas en primer término hayan hablado de proyectos anteriores que no se encuentran a estudio, en segundo lugar que hablen de conveniencia o inconveniencia con información precaria o parcial de un fenómeno que venimos estudiando hace más de 10 años y en el cual nos hemos especializado. Hoy en día esta regulación se encuentra en ascenso. Países como España, Francia, Holanda, Japón, Estados Unidos, y actualmente Argentina entre otros, avanzan de forma tal de limitar el arriendo por temporada, poner restricciones y obligaciones especiales, y o bien lo diferencian del hospedaje haciendo entrar en ésta categoría a quienes quedan por fuera, o directamente restringen el arriendo por temporada poniendo obligaciones edilicias, medioambientales, tributarias y de seguridad que antes no estaban.

No existen los micro arrendamientos. AirBnb, tiene la falencia de que sus titulares al arrendar por días y no ingresar ni siquiera en las normas de temporada, LUC o ley civil, pueden quedar expuestos a reclamos de desalojo que debería resolver la justicia civil, cuando en realidad es un claro hospedaje a turistas que nada tienen que ver con el objeto de un arriendo. Hay un anfitrión, hay limpieza muchas veces, conserje, y toda una gama de aspectos que son iguales a los de un hotel y que no pueden encubrirse en un arriendo. Esto hace responsable a sus propietarios , que son posaderos, de sus huéspedes. Y llamemos las cosas por su nombre, aconsejar como jurista sobre la conveniencia o inconveniencia de hacer un registro, porque sería complicado o burocrático, es perder de vista nuestro rol, la ley no puede hacerse pensando en la dificultad de su contralor, porque no existirían normas.

Hemos organizado un gran coloquio en noviembre en Uruguay, donde vinieron a exponer sobre este fenómeno 5 grandes juristas de varias partes del mundo. El contralor o la fiscalización hoy tiene sus formas; programas web, big data, no es necesario lo físico.

Mirar este fenómeno desde la órbita del derecho civil, con la transversalidad  y especialidad  que tiene el derecho del turismo, es erróneo. Debe buscarse el equilibrio entre el arriendo por temporada civil (que debería también tener ciertas obligaciones especiales por ser el turista un consumidor especial ) y el alojamiento u hospedaje a turistas.

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