Derechos de los consumidores turísticos ante la crisis sanitaria mundial
por Julio Facal, desde Montevideo
Hemos tenido el honor de haber sido invitados por la OMT junto a otro prestigioso colega, el brasileño Marcelo Marcos de Oliveira, a disertar acerca de la situación de la actividad turística ante el impacto del COVID 19. El panel fue moderado por la Dra Alicia Gomez directora legal de al OMT y Alejandro Varela, Director para las Américas. El tema tiene muchas aristas que fue necesario abordar, como por ejemplo los riesgos sanitarios del turismo, la situación antes y después del Covid 19.
Históricamente, la actividad turística ha estado asociada a la preocupación de los Estados relacionados con los riesgos sanitarios que esta actividad conlleva.
Por estas razón, turismo y salud es visto como un binomio de interacción constante con el objetivo de mejorar las condiciones sanitarias del entorno turístico, con fuerte énfasis en las medidas preventivas, y asegurar de algún modo la protección del turista, como forma de mejorar la calidad del destino, haciendo de éste un entorno confiable.
En nuestros días, los riesgos asociados son cada vez mayores; un gran número de personas recorren mayores distancias a una mayor velocidad, llegando a cualquier punto del planeta en menor tiempo. Esto hace que los viajeros queden expuestos a una variedad muy grande de riesgos sanitarios que es necesario minimizar por parte de los gobiernos tomando precauciones antes, durante y después del viaje.
En este escenario, podemos afirmar que el Coronavirus, Covid 19, ha impactado profundamente en las condiciones de la población, en el producto turístico, entendiéndose por tal, la manufacturación de los recursos turísticos de forma que lleguen al consumidor final como un todo homogéneo a ser gozado en un tiempo determinado, cuya postergación o frustración genera relaciones jurídicas de responsabilidad complejas, pero por sobre todas las cosas, el impacto ha sido sobre las condiciones psicológicas del turista donde el temor al viaje y a disfrutar del conocimiento de otras culturas y sociedades se verá acrecentado en los próximos años lo que hará que los Estados deban encontrar nuevas soluciones ante los riesgos sanitarios futuros.
Esta problemática ha puesto entre otros temas sobre la mesa, las carencias de los sistemas de responsabilidad existentes, tanto frente a los turistas, como en materia contractual respecto de los distintos prestadores que actúan en la cadena de comercialización.
El desafío de los Estados, estará entonces en la capacidad de respuesta de éstos frente a los posibles riesgos futuros. En este sentido, las soluciones sanitarias que deberán encontrarse, donde el límite de las libertades individuales puedan ser un obstáculo ante la fijación de medidas (en los hechos, limitar la libertad de circulación o de reunión puede requerir de normas especiales basadas en el interés general).
Pero sí, los Estados han intentado encontrar soluciones que eviten el colapso del sector turístico, lo que implicó una revisión profunda de los regímenes de responsabilidad.
Es por ello que el marco legal de cada destino es relevante en la aplicación de normas en casos de excepción como el que se ha presentado ante la emergencia sanitaria mundial.
Siendo el turismo una actividad transversal, el impacto de la crisis sanitaria tiene repercusión en aspectos laborales, civiles y comerciales.
En los contratos comerciales con fines turísticos, donde nuestro sistema legal en raras ocasiones admite la fuerza mayor o la imprevisibilidad en los contratos, salvo que ello estuviera expresamente previsto (condiciones de contratación), o bien que esa causa pueda ser alegada por ambas partes, ello puede llevar a un cúmulo de situaciones complejas que es necesario atender. El turista se encuentra protegido además por la legislación en materia de consumo por el cual tiene derecho a la información previa como columna vertebral de la norma, y en caso de incumplimiento puede optar o bien por un servicio diferente o diferido ( ej. Reprogramación) la devolución del dinero y la rescisión del contrato, o eventualmente reclamar los posibles daños y perjuicios que se le hubieren ocasionado.
En caso de alegar fuerza mayor por el prestador y ser admitida por los jueces, podrá no cumplir con el contrato y por otra parte no será condenado a daños y perjuicios pero nada indica que no deba devolver el dinero a los pasajeros o turistas, consumidores finales de dichos servicios.
Algunos países como España o Brasil con normas muy proteccionistas hacia los consumidores, han intentado consagrar normas que cuiden la salud del sector turístico e impidan la devolución a turistas, otorgándoles la posibilidad de reprogramar sus viajes o dejar un crédito abierto una vez pasada la tormenta.
En cuanto a responsabilidad se refiere, la actividad turística ha consagrado a nivel mundial, regímenes de responsabilidad especiales; es el caso de la Convención de Bruselas y la Convención de Viajes de la Comunidad Económica Europea. En algunas legislaciones se habla también de un contrato de turismo. En nuestro país ciertos autores mencionaron alguna vez un contrato de turismo como una serie de prestaciones concatenadas, que tienen una unicidad cuyo incumplimiento haría que se pudiera solicitar el resarcimiento a cualquier de los integrantes de la cadena de comercialización, así como lo establece la ley de Defensa del Consumidor de Argentina, que habla de solidaridad en la cadena de comercialización. En Uruguay no existe un contrato de turismo; se sigue el régimen general de la responsabilidad civil, con las modificaciones introducidas por la Ley de turismo 19.253 en su artículo 14, que consagra un régimen de responsabilidad restrictiva identificando la figura del intermediario u organizador. La contratación comercial turística se regirá entonces por esas pautas generales y las normas especiales. El turista posee entonces un doble blindaje jurídico, que le otorga generalmente la normativa de consumo. Su condición de vulnerabilidad y de encontrarse fuera del lugar de residencia, han dado al turista un tratamiento especial, legislativo pero también doctrinario y jurisprudencial. Encontramos que si bien se aplica el régimen general de responsabilidad ello va a depender del reconocimiento que el legislador haya hecho de esta nueva realidad.
La legislación actual establece una responsabilidad restrictiva toda vez que el intermediario identifique al prestador. Tampoco debería responder de acuerdo con la norma, el organizador intermediario siempre que los servicios organizados puedan ser identificados y sus prestadores tengan domicilio en territorio nacional. Quedan entonces como únicas hipótesis de responsabilidad de acuerdo al artículo mencionado, la organización del viaje como un todo que incluya la pre compra de servicios (caso vuelo chárter y servicios ) o bien la organización de un viaje combinado o paquete (mas allá que la Ley no menciona este concepto) que incluya servicios del exterior cuyos prestadores no poseen domicilio en territorio nacional. La solución es lógica; las hipótesis de responsabilidad establecidas en la legislación actual, responden a todos aquellos casos en que el turista es ajeno a la relación contractual, donde no tiene forma de incidir en el contrato ni de elegir los servicios contratados que se le ofrecen como un todo o que cuyos prestadores directos se encuentran fuera del país.
Es así que algunos países ante la imposibilidad de devolución del dinero por parte de prestadores turísticos y transportistas, han encontrado soluciones legislativas para intentar cuidar la salud del sector; aquellas legislaciones más proteccionistas como la española, han aprobado normas que posibiliten a las empresas turísticas reprogramar los viajes a los turistas con ciertas garantías. Uruguay no ha dictado normas que establezcan obligaciones a devolver ni por el contrario obligaciones de no hacerlo, y transitar el camino legislativo podría ser de dudosa constitucionalidad.
Resulta claro que en la medida de un contralor efectivo del contagio y tratamientos eficaces, el turismo por lo que establecen los analistas podrá tener una rápida recuperación ya demostrada en eventos anteriores como el 11 de setiembre en Nueva york como ejemplo. Ello implica una adecuada gestión de la crisis. Tan pronto como los turistas comiencen a viajar, seguramente los prestadores a través de sus cadenas de distribución y comercialización comenzarán a realizar ofertas de productos turísticos que llegarán a manos de los consumidores de la forma más diversa. Asistiremos seguramente a un nuevo turismo, donde el turismo de masas será visto con cierta reticencia por parte de los turistas, y una vez más las empresas turísticas serán llamadas a innovar en sus propuestas de forma tal de atraer corrientes turísticas. Los Estados deberán afrontar los nuevos desafíos de esta "nueva normalidad" y el régimen legal más adecuado es uno de ellos, tanto en la protección de empresas como de consumidores ante situaciones donde el incumplimiento contractual tiene características imprevisibles e irresistibles y los Estados deben anteponer valores como la vida y la salud, al goce de otros derechos tomando medidas drásticas que limitan libertades individuales y empresariales. La responsabilidad frente al pasajero dependerá de las condiciones de contratación y de los riesgos que quiera asumir el prestador, pero es fundamental el marco legal en el que dichos contratos se desarrollan.
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