por Julio Facal, desde Montevideo

1. 1)Escenario de la economía y el turismo frente al COVID 19

La situación de pandemia mundial ha profundizado la crisis de la industria turística en hotelería y su relacionamiento con los clientes debido a diversas situaciones que comienzan a configurarse.

Uruguay no ha establecido una obligación de cierre que imposibilite a los prestadores brindar su servicio pero en los hechos la exhortación fuerte del gobierno, genera para quienes sigan adelante con la prestación como en el caso de los hoteles una situación de irresponsabilidad sanitaria, más allá del cumplimiento de los protocolos previstos como ser, uso de tapabocas, erradicar aglomeraciones , estaciones de limipieza con implementos y otras medidas dispuestas en el Decreto 93/2020 que se ampara en la Ley 9.202 que establece las competencias del MSP.

Decreto 93/2020 que establece:

   Declárase el estado de emergencia nacional sanitaria como consecuencia de la pandemia originada por el virus COVID-19. Determínase el cierre preventivo y provisorio de los centros turísticos termales públicos y privados.   El Poder Ejecutivo en el ejercicio de sus potestades constitucionales, legales y reglamentarias podrá disponer el cierre de todos aquellos lugares de acceso público que se determinen, así como imponer todo otro tipo de medidas necesarias en materia de higiene sanitaria para evitar aglomeraciones en dichos espacios.    Las autoridades nacionales, departamentales y municipales competentes deberán evaluar suspender aquellos eventos que impliquen la aglomeración de personas, dado que constituye un factor de riesgo para el contagio de la enfermedad.”

Por su parte la Ley 9.202 establece que : En materia de Higiene, el Ministerio de Salud Pública ejercerá los siguientes cometidos:

.° En caso de epidemia o de serias amenazas de invasión de enfermedades infecto-contagiosas, el Ministerio adoptará de inmediato las medidas conducentes a mantener indemne el país o disminuir los estragos de lainfección. En este caso, el Poder Ejecutivo, dispondrá la intervención de la fuerza pública, para garantir el fiel cumplimiento de las medidas dictadas.

Por otra parte se han dispuesto como medidas complementarias :

1. El cierre de fronteras.
2. Cuarentena obligatoria para extranjeros y nacionales que provengan del exterior.
3. Suspensión de vuelos y permisos de vuelo.

Y a esto se suma que los turistas que podrían realizar turismo interno han optado por acatar, lógicamente, las medidas de exhortación del gobierno sin cuarentena decretada lo que en los hechos hace que la industria hotelera y de las agencias de viaje se encuentre al igual que todo el turismo en situación de parálisis total.

1. 2)Situación de las agencias de viaje

La actividad del Agente de Viajes está reservada a quienes cumplan con los requisitos de admisibilidad frente al Ministerio de turismo Esas actividades son la organización, reserva, comercialización o prestación de servicios turísticos únicos o combinados a desarrollarse dentro o fuera del territorio nacional y se cumplan con las exigencias administrativas entre ellas la constitución de garantías que tiene por finalidad garantizar el incumplimiento ante consumidores o turistas.

A través del Decreto 268/015 las Agencias de Viaje por su facturación, deberán constituir garantías o avales para desarrollar su actividad. Quienes facturen por encima de 1.300.000 UI, deberán constituir una garantía ante el Ministerio de Turismo equivalentea 1.500.000UI; siendo que por debajo de la franja solamente 750.000 UI.

La garantía podrá constituirse mediante seguro de fianza, aval bancario o títulos de deuda publica Dicha garantía está afectada al pago de sentencias de condena dictadas por incumplimiento a las obligaciones frente a turistas y también a multas administrativas.

La garantía constituida estará especialmente afectada al pago de:

   a) sentencias de condena que eventualmente se dictaren por órganos jurisdiccionales contra la empresa proponente de la misma y

   b) multas que se impusieren por el Ministerio de Turismo respecto de la empresa, conforme a lo dispuesto en el artículo 37° y ss de la Ley N° 19.253.

   En aquellos casos en que la situación de la empresa evidencie la imposibilidad de prestación del servicio turístico contratado por el denunciante, previa sustanciación administrativa de la denuncia, constatación de evidente imposibilidad y si no mediare oposición de parte del prestador, podrá el Ministerio afectar la garantía y efectuar devoluciones al denunciante con cargo a la garantía constituida.

Artículo 11

   En caso de garantía constituida mediante seguro de fianza, las denuncias que se presenten en vía administrativa con motivo de presuntos incumplimientos por parte de prestadores de servicios turísticos, serán comunicadas por el Ministerio, dentro del plazo de 30 días, a la entidad aseguradora del prestador, lo que determinará la afectación preventiva del seguro constituido. Para el caso que la participación de un prestador inscripto surgiera de la actuación administrativa del Ministerio el referido plazo comenzará a computarse a partir del informe que detecte dicha participación.

Artículo 12

   Las garantías constituidas deberán cubrir los incumplimientos de servicios turísticos o reglamentarios que ocurran durante su período de vigencia y por un plazo de hasta 12 meses posteriores para el caso en que la empresa deje de prestar servicios, sea por cese o clausura.

   Durante ese período de extensión de la vigencia de la garantía se atenderán con cargo a la misma aún los incumplimientos reglamentarios o de servicios turísticos contratados dentro de los noventa días posteriores al vencimiento de la vigencia de la garantía.

   La afectación de la garantía por parte del Ministerio de Turismo determinará que la misma continúe vigente para atender eventuales pagos o devoluciones a consecuencia de dicha afectación.

Los Agentes de Viajes intervienen básicamente en dos tipos de ventas de viajes básicos a saber:

1. Actuando como intermediarios entre la aerolínea y el pasajero, con una clara responsabilidad de la aerolínea ante el incumplimiento por el rol de intermediario del Agente de viajes que conecta al pasajero con la propia compañía aérea y lo sujeta a partir de ahí a las condiciones del boleto.

En este caso existe un contrato de fletamento, entre los Agentes de Viajes y las Aerolíneas. El agente de viajes abona un “ arriendo “ a la aerolínea y asume en forma inmediata la responsabilidad frente a los pasajeros combinando además esto con otros servicios .

Es indudable que en la actualidad, con el cierre de fronteras dispuesto, la caída de los permisos, y la imposibilidad de transportar turistas, las agencias deberán iniciar por los vuelos chárter, una negociación con las compañías aéreas que se encuentran según informes internacionales en un verdadero colapso financiero.

Esto quiere decir que más allá de si el contrato entre ambos prestadores impone la obligación a uno de devolver al otro, la realidad supera toda solución posible; y esto ha motivado que algunos países como España busquen alternativas para que la industria no proceda a devolver sino a “ reprogramar”.

El problema es trasladar esta realidad al consumidor final, que no necesariamente podrá atender a esta realidad; en algunos casos si destinó el dinero a viajar, no tendrá problema en volver a hacerlo; en otros casos podrá pedir algún crédito para un producto diferente y allí los prestadores entre ellos tendrán una solución, pero en algunos casos, o bien era la única posibilidad de viajar o el propio motivo del viaje no existe por lo cual de nada sirve que le propongan una reprogramación, y seguramente esto hará que las agencias de viaje se sometan a reclamos por ser la cara visible frente a los pasajeros.

En el caso de vuelo chárter, no es un reclamo trasladable a las aerolíneas, sino que deberán asumir los riesgos, y luego, o bien negociar con las aerolíneas o promover acciones legales contra éstas para el cobro del contrato no cumplido , con las dificultades que esto acarrea; tiempo, dinero , incertidumbre.

1. 3)Situación de los hoteles frente a los intermediarios y la prestación directa del servicio frente al usuario.

Ante esta situación de crisis, las reservas de plazas hoteleras han caído e incluso las estadías han tenido que suspenderse.

En el caso de reservas hoteleras tenemos dos casos más claros y bien diferenciados:

1. Hechas a través de intermediarios ( agencias de viaje físicas u OTAS).

En este caso el intermediario debería seguir la política de reservas del hotel y las directivas del mismo, dado que lo que hace el intermediario es una simple tarea de intermediación a cambio de una comisión. Sin embargo la agencias on-line ( OTAS ) no constituídas en el país , han tomado decisiones unilaterales de devolver a los pasajeros o huéspedes, atando las decisiones de los hoteles , como es el caso de Booking, situación que no se da con las agencias locales , reguladas e inscriptas.

1. Reservas directamente realizadas por el hotel

En este caso el hotel se enfrenta a su política de cancelaciones, donde deberán verse algunos aspectos a considerar :

-       Si en la reserva está prevista la cancelación.

-       De no establecerse pautas de cancelación o política de reservas, los hoteles deberán negociar distintas alternativas con el hésped.

1. 4)Que han hecho otros países . Puede el Estado uruguayo solucionar un posible diferendo? El rol del Ministerio de turismo. ¿Puede tomar parte en el conflicto?

1. Caso español

En algunos casos como España, un Decreto Ley ha establecido que El consumidor conserva su derecho al reembolso por fuerza mayor,), con las siguientes particularidades: 

-Mayorista, o en su caso, minorista, pueden entregar al consumidor o usuario un bono para ser utilizado en el plazo de un año desde que finalice el estado de alarma, bono que debe contar con el respaldo financiero que garantice su ejecución. ( un aval o garantía) El consumidor o usuario no está obligado a utilizar este bono. Transcurrido un año sin haberlo utilizado, puede ejercitar su derecho de reembolso (-Si los proveedores de los servicios (alojamiento, transporte, u otros) hubiesen procedido a la devolución de los importes pagados al mayorista, o minorista en su caso, el consumidor puede resolver el contrato, procediendo la devolución al consumidor de la cantidad total abonada o parte de ésta (si solo una parte de los proveedores procedió a su devolución). El organizador o, en su caso, el minorista, procederán a efectuar los reembolsos citados anteriormente en un plazo no superior a 60 días desde la fecha de la resolución del contrato o desde aquella en que los proveedores de servicios hubieran procedido a su devolución.

1. Caso argentino

Por un Decreto del Ministerio de Turismo y Deportes de Argentina se estableció la obligación de devolver por los agentes de viajes y hoteles a los turistas toda suma de dinero percibida por concepto de alojamiento .

Como vemos dos regímenes distintos; uno intentan preservar la industria hotelera como el europeo y otro al consumidor o turista.

1. c)Uruguay puede transitar un camino de asegurar o al prestador o al turista sus intereses?

En Uruguay la Ley establece como potestad del Ministerio de turismo : El Ministerio de Turismo y Deporte instrumentará la forma en que llevará a cabo los procesos de fiscalización de la actividad de los prestadores, entendiendo por tal, la verificación y el control del cumplimiento por parte de los mismos de las obligaciones impuestas por la normativa vigente, así como por los contratos celebrados con los turistas, ya sea de oficio o a raíz de denuncia de parte. Sin perjuicio de la potestad sancionatoria que se regula por los artículos siguientes, el objetivo principal de la fiscalización será el de lograr el cumplimiento de las obligaciones de los prestadores mediante el asesoramiento y la información tendiente a reencauzar la actividad de los mismos.,

Lo que claramente habla del cometido de protección al turista frente al incumplimiento de un contrato.

El Ministerio de turismo solicita para ello garantías de funcionamiento a los agentes de viaje tal como dije anteriormente (no así a los hoteles ) de forma de que los turistas puedan ante el incumplimiento y luego de tener una sentencia judicial favorable, poder proceder a la afectación de la garantía con una orden judicial.

El ministerio de Turismo a diferencia de lo que ha hecho Argentina, no puede disponer devoluciones a turistas, por no tener función jurisdiccional, sino administrativa. Esto quiere decir que la garantía o aval solo podrá ser afectada con una orden judicial luego de una sentencia favorable para un turista que haya iniciado acciones judiciales de cobro.

1. d)La situación planteada y la posible responsabilidad frente a pasajeros.

Frente a los pasajeros deberán seguirse las normas que establece nuestro régimen legal esto es :

1. En primer lugar si está previsto en las condiciones de la contratación en forma previa. Tanto en las reservas de hoteles o en los tkts aéreos la posibilidad de cancelación, reembolso.
2. si no está previsto, no existe norma alguna que frente a la prestación directa obligue a devolver, o bien a entregar un bono o reprogramar como el caso español, por lo cual el hotel o la agencias de viajes deberán analizar caso a caso y evaluar los riesgos de un posible reclamo frente a la justicia.

Ante esto, aquellos turistas que no estén de acuerdo con cualquier solución que proponga el prestador tendrá distintas instancias administrativas o judiciales para realizar su reclamo:

1. Ministerio de Turismo o Defensa del consumidor. Aquí solo se labra un acta con acuerdo o sin acuerdo pero estos organismos no pueden obligar a devolver. De no haber acuerdo el pax puede ir a la justicia.
2. Juicios de pequeñas causas. en este caso cuando el monto no supere las 100 UR puede acudir a la justicia ordinaria, sin abogado y en una única instancia donde se cita a las partes y el juez dictas sentencia inapelable
3. Justicia Civil Ordinaria, puede evitar el proceso anterior e ir directamente a la Justicia Civil , donde deberá citar a conciliación en forma previa y luego presentar una eventual demanda . aquí tiene dos instancias seguras, primera instancia y apelación.
4. La fuerza mayor en los contratos turísticos.

Nuestro sistema legal en raras ocasiones admite la fuerza mayor o la imprevisibilidad en los contratos salvo que ello estuviera expresamente previsto (condiciones de contratación), o bien que esa causa pueda ser alegada por ambas partes .

Ello puede llevar a un cúmulo de situaciones complejas que es necesario atender. La fuerza mayor en principio aplicaría para aquellas circunstancias en las que el cumplimiento del contrato es inviable tanto para el hotel o la agencia de viajes como para el huésped o pasajero pero ello dependerá de lo que entienda la justicia civil.

Recordemos que el pasajero se encuentra protegido además por la legislación en materia de consumo (Ley de Defensa del Consumidor 17.250) por el cual tiene derecho a la información previa y en caso de incumplimiento puede optar o bien por un servicio diferente o diferido ( ej. Reprogramación) la devolución del dinero y la rescisión del contrato, o eventualmente reclamar los posibles daños y perjuicios que se le hubieren ocasionado.

En el caso de los agentes de viaje, el gran problema más donde generalmente como dije antes, el agente alquila el avión a la aerolínea, y ni siquiera los tickets serán emitidos hasta último momento, por lo cual no existe forma de responsabilizar en forma directa a la Compañía aérea frente al pasajero; el agente de viajes actuó aquí como organizador, comprando para revender y por tanto el pasajero no se rige por las condiciones del boleto frente al transportista sino que tendrá la libertad de exigir la devolución al agente de viajes.

1. f)Conclusiones

1. Existen medidas sanitarias que si bien no imponen la cuarentena obligatoria, exhortan fuertemente a un protocolo de medidas que en los hechos hacen que la industria se encuentre paralizada. Esto es así por las propias medidas adoptadas que impiden el turismo externo y generan alerta en el turismo interno.
2. La situación de los hoteleros frente a intermediarios es más compleja con aquellos intermediarios ( OTAS ) no registradas en el país, pero en ambos casos quedan expuestos en materia de responsabilidad frente a pasajeros debiendo el hotel intentar aplicar la política de cancelaciones en primer término y de lo contrario observar los riesgos de posibles reclamos .
3. Los agentes de viaje deberán negociar con las aerolíneas ante la imposibilidad de cumplir con los contratos “ chárter” o bien devoluciones o reprogramaciones que deberán trasladar luego a los pasajeros con la incertidumbre que esto genera respectos de aquellos pasajeros que invocando las normas de consumo o la fuerza mayor, decidan no aceptar y soliciten la devolución frente a la agencia. En este caso seguramente los agentes deban evaluar caso a caso y en algunas circunstancias asumir riesgos .
4. Uruguay no ha dictado normas que establezcan obligaciones a devolver ni por el contrario obligaciones de no hacerlo; ello porque el Ministerio de Turismo no tiene función jurisdiccional y no podría hacerlo como en Argentina, siendo la justicia quién debería establecer los límites, o en su defecto una Ley que entiendo podría ser de dudosa constitucionalidad.
5. La responsabilidad frente al pasajero dependerá de las condiciones de contratación y de los riesgos que quiera asumir el hotel y la agencia respecto de cada reclamo. De lo contrario el pasajero que no esté de acuerdo intentará transitar los caminos administrativos o judiciales correspondientes.
6. La fuerza mayor o la imprevisión no ha sido aceptada por nuestros jueces o solo en algunos casos y debe ser atribuible a ambas partes .
7. La normativa de consumo que otorga otras alternativas al consumidor ante el no cumplimiento del contrato y tanto agentes como hoteles deberán evaluar caso a caso .
8. La situación de los vuelos regulares enfrentan a los pasajeros a las aerolíneas , quienes deberán evaluar de acuerdo a las condiciones del boleto y las circunstancias los riesgos de posibles reclamos donde más allá de las convenciones internacionales ( Montreal) que rigen el billete aéreo y la responsabilidad deberán evaluar las circunstancias de fuerza mayor antes descripta.